Sentencia SOCIAL Nº 1772/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1587/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1587/2018
NIG PV 48.04.4-16/008679
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008679
SENTENCIA Nº: 1772/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 y Rosaura , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de marzo de 2018 , dictada en proceso
sobre DSP, y entablado por Rosaura frente a DIRECCION001 ., DIRECCION000 y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- La demandante Dña. Rosaura ha venido prestando servicios para DIRECCION001 (en adelante DIRECCION001 ), con una antigüedad de 01/10/2015, Grupo Profesional Nivel V, percibiendo un salario bruto mensual de 540,74 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extra.

La actora suscribió con DIRECCION001 en fecha 1 de Octubre de 2015 un contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar servicios como Orientador de Sala, cuyo objeto era 'cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Cobertura temporal del puesto de Guia/Orientador de Sala/Dinamizador para el desarrollo de actividades en el museo, durante el proceso para su cobertura definitiva' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 3 de DIRECCION001 ).

Dicho contrato se extinguió en fecha 31/12/2015 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

La actora suscribió con DIRECCION001 en fecha 1 de Enero de 2016 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial para obra o servicio determinado, para prestar servicios como Educador/ Orientador, dentro del grupo profesional Nivel V, cuyo objeto era, según la cláusula séptima del contrato 'dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre DIRECCION001 y DIRECCION002 de fecha 14/12/2011 para el servicio de desarrollo de actividades educativas, según programa cultural establecido cada temporada por el DIRECCION002 , que se ejecutarán en el marco del acuerdo de prestación de servicios vigente entre esta última y DIRECCION001 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

Obran adjuntados como Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora los horarios de prestación de servicios de la demandante de Enero a Septiembre de 2016, y se dan por reproducidos.

Obran adjuntados como Doc. nº 5 del ramo de prueba de DIRECCION001 las nóminas de la actora de Octubre de 2015 a Septiembre de 2016. Se dan por reproducidas.

Segundo.- DIRECCION000 (en adelante Fundación) es una fundación cultural privada que gestiona y dirige el Museo, cuyos órganos de gobierno son el Patronato y el Comité Ejecutivo.

Obran adjuntados los estatutos como Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora (no impugnados por las codemandadas), que se dan por reproducidos.

Tercero.- DIRECCION001 ha sido la adjudicataria del servicio de apoyo en actividades educativas programadas por la DIRECCION000 , tras la licitación pública realizada al efecto por la Fundación para contratar dicho servicio, desde el 1 de Octubre de 2014 hasta el 30 de Septiembre de 2016. Anteriormente, DIRECCION003 fue la adjudicataria del servicio.

En fecha 30 de Septiembre de 2014 DIRECCION001 y la Fundación suscribieron un contrato de prestación del servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 , de acuerdo a la oferta presentada y según las condiciones descritas en el Pliego de Condiciones Técnicas que se incorporó al contrato (Doc. nº 16 del ramo de prueba de la parte actora, Folios 151 a 162 de los autos).

En la cláusula cuarta de dicho contrato, que se da por reproducido, se hizo constar una vigencia de un año desde el 1 de Octubre de 2014, pudiendo ser prorrogado de mutuo acuerdo por las partes antes de su finalización, sin que pudiera exceder la duración total, incluidas las prórrogas, de dos años.

Se adjunta el pliego de condiciones técnicas como Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora y el pliego de cláusulas económico-administrativas como Doc. nº 15 del ramo de prueba de la parte actora.

Se dan por reproducidos.

Cuarto.- En el punto 2 del Pliego de condiciones técnicas reguladoras de la licitación para contratar el servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 , bajo la rúbrica 'alcance del servicio', se señala: 'La Fundación elabora anualmente una Programación educativa complementaria a la oferta artística y expositiva. Dicha Programación ofrece diferentes actividades que se diseñan y conceptualizan por la Fundación en función de las exposiciones y presentaciones de la Colección Permanente de cada momento. El adjudicatario del contrato será responsable de dar apoyo en las actividades educativas, aportando un servicio de máxima calidad dirigido a poner en práctica las sesiones de los programas educativos que se detallan a continuación: - -Programas escolares: · ·Visitas-taller · ·Visitas comentadas - -Sesiones de orientación para educadores - -Programas para familias · ·Talleres infantiles · ·Baby Art · ·Books Alive! · ·Curso de introducción a la arquitectura para niños · ·Comer del arte - -Programas para el público general · ·Sesiones creativas para adultos · ·Orientadores de sala El servicio se desarrollará en los siguientes idiomas: español, euskera, inglés y, para las visitas comentadas escolares y el programa de orientadores de salas, también en francés. Se valorará el conocimiento de otras lenguas que permita atender el servicio en idiomas adicionales.

Además, la Fundación requerirá en algunos casos un refuerzo en algunos programas (Corner del Arte, Baby Art, Books Alive!, Sesiones creativas y Curso de introducción a la arquitectura) mediante un profesional que realice tareas auxiliares respecto del educador que imparte la actividad.

El contratista deberá prestar sus servicios en otras actividades adicionales que, sin estar previstas en el presente Pliego, puedan ser incluidas en la Programación educativa del Museo durante la vigencia del contrato.' En el punto 3 del Pliego de condiciones técnicas se señala que el Museo se responsabilizará de la conceptualización, enfoque metodológico y contenidos de las actividades y proporcionará los materiales que el contratista emplee en la prestación de sus servicios, debiendo éste realizar un uso racional de los mismos.

Se indica asimismo a final del punto 3 del pliego de condiciones técnicas: 'El perfil de los educadores y profesionales de refuerzo será objeto de una prueba de evaluación individual, que se desarrollará a partir del día 4 de septiembre de 2014, en horario de 9:00 a 14:00 h.

El Museo homologará a los profesionales que formen parte del equipo ofertado y que hayan superado la prueba de evaluación, reservándose el derecho de prescindir de aquellos que no reúnan o cumplan con los estándares de calidad de servicio requeridos. Ante cualquier necesidad de cambio en el equipo, el contratista deberá proponer profesionales que cuenten con la aprobación del Museo, previa realización de las pruebas oportunas.

El adjudicatario será responsable de la formación continua de su personal, de manera que se asegure la correcta prestación del servicio. A este fin, el contratista deberá garantizar la participación de su personal en las acciones formativas que la Fundación impartirá coincidiendo con cada cambio de exposición en el Museo, y que aproximadamente ascenderán durante el plazo de vigencia del contrato a 7 sesiones formativas anuales (una por cada exposición) de un total de 7 horas de duración cada una de ellas. La asistencia será obligatoria y está incluida en el alcance del contrato.' La Fundación evaluaba al personal que formaba parte del equipo de educadores y les formaba (declaración testifical de Dña. Asunción ).

Las funciones que venían realizando los Educadores y Orientadores eran las siguientes (hecho 14 de la demanda): - -Orientación de cien salas: estaban simultáneamente de 3 a 6 personas en este servicio con el fin de informar a los visitantes sobre cualquier tipo de duda o pregunta acerca de las obras. En ocasiones añadían al servicio la dinamización de actividades.

- -Visitas educativas: Se trataba de visitas guiadas para centros de estudios de cualquier tipo y nivel, previa reserva, incluyendo en ocasiones algún taller práctico.

- -Talleres de familias: Se realizaban en fin de semana durante todo el curso escolar para niños de 3 a 10 años y progenitores, previa reserva.

- -Taller de arquitectura: Se realizaban todos los sábados del curso escolar para niños, previa reserva.

Lo impartía un arquitecto externo y le acompañaba una 'Auxiliar'.

- -Books alive! Se trata de Cuentacuentos en inglés los fines de semana del curso, impartido por una persona externa y le acompañaba un 'Auxiliar', previa reserva.

- -Baby art: Se realizaba durante todos los fines de semana un taller para bebés de 0 a 24 meses, previa reserva.

- -Corner del arte: Sin reserva previa, se trata de un espacio en el que dejar a los niños, de 2 a 8 años, mientras los adultos realizan su visita al museo. Se desarrolla en fechas de vacaciones escolares (navidad, semana santa y verano), de 11h a 17h.

- -Talleres de navidad: Se realizan visitas guiadas en navidad para familias.

- -Colonias de verano: Se realizan la última semana de junio y mes de julio, para niños de 3 a 10 años y de 9h a 14h.

- -Visitas de profesores: Abiertas a cualquier docente cuando se estrena 'Expo' durante 2 horas, celebrándose tanto en euskera y castellano.

Quinto.- En fecha 1 de Septiembre de 2015 se produjo la prórroga del contrato de 30 de Septiembre de 2014.

Se adjunta la prórroga de 1 de Septiembre de 2015 como Doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora. En la misma se hace constar: 'El motivo de esta carta es plantear la prórroga del contrato de 30 de septiembre de 2014 suscrito entre la DIRECCION000 y DIRECCION001 . para la prestación del servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 .

El citado contrato, con una vigencia inicial de un año desde el 1 de octubre de 2014, finalizaría el próximo 30 de septiembre de 2015, si bien, de acuerdo con lo establecido en su cláusula tercera, se prevé la posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo de las partes, antes de su finalización, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder del máximo legalmente admitido de dos años.

En consecuencia, y habiendo resultado satisfactoria la ejecución por parte del contratista de las prestaciones del contrato, quisiéramos plantearle la prórroga del acuerdo suscrito el 30 de septiembre de 2014, por un nuevo plazo de un año, es decir, del 1 de octubre de 2015 al 30 de septiembre de 2016 (...) ' Sexto.- A fin de dar cumplimiento al contrato suscrito con la Fundación, DIRECCION001 formalizó contratos temporales para 'obra o servicio determinado' con jornada tiempo parcial. Los trabajadores que fueron contratados con las categorías profesionales de educador/orientador, auxiliar/educador, salvo una empleada que fue contratada como coordinadora.

DIRECCION001 aplicó a estos trabajadores el convenio colectivo estatal para la empresa de DIRECCION004 (BOE 25 de Octubre de 2000).

Séptimo.- La Fundación ha dispuesto desde Marzo de 2011 de una bolsa de trabajo para atender a sus necesidades de contratación laboral directa, configurada a través de la empresa externa de selección de personal DIRECCION005 .

La bolsa se había conformado tras un proceso de selección impulsado por la Fundación, y, una vez valoradas las candidaturas, los trabajadores eran ordenados con arreglo a sus méritos.

Algunas de las personas contratadas por DIRECCION001 y puestas disposición de la Fundación estaban incluidas en la bolsa.

En la referida bolsa, y para la especialidad educación, constan estas personas relacionadas en orden de méritos (Folios 172 a 178 de los autos): Orden Nombre 1 María Teresa .

2. María Virtudes .

3 Ana María .

4 Adelaida .

5 Asunción .

6 Teodosio 7 Ana Octavo.- En fecha 20 de Junio de 2016 se reunió el Patronato de la DIRECCION000 y adoptó de forma unánime, entre otros, el siguiente acuerdo: ' 7.Estado de ejecución del Plan Estratégico 2015-2017 El 3 de diciembre de 2014 el Comité Ejecutivo y el Patronato aprobaron el Plan Estratégico 2015-2017 del DIRECCION002 que define la Misión, Visión, Objetivos e Iniciativas estratégicas a lograr en el periodo.

El Director General informa al Patronato, con la aprobación de éste, de las iniciativas en las que se ha venido trabajando hasta la fecha.

(¿) Revisión de la Programación y espacios educativos: Las siguientes modificaciones se implementarán a lo largo de los dos próximos cursos escolares, 2016-2017 y 2017-2018: 2016-2017 - -Ampliar la oferta de los programas escolares.

- -Reforzar los programas de orientación social.

- -Optimizar el funcionamiento y estructura de los programas educativos.

- -Incrementar la visibilidad e intensificar la divulgación de la programación didáctica en la web y redes sociales.

- -Generar materiales didácticos en soporte digital e interactivo.

- -Renovar el Programa de Voluntariado.

- -Organizar cursos de iniciación al arte moderno y contemporáneo.

- -Actualizar las tarifas de algunas actividades escolares y para familias.

2017-2018 - -Revisar y actualizar la programación escolar con nuevos enfoques, dinámicas y temas.

- -Trabajar previa y conjuntamente con el profesorado para conectar la actividad educativa del Museo con el currículo escolar y los perfiles de los alumnos.

- -Diseñar talleres para la franja de edades de 2 a 3 años, y proyectos educativos - -Adecuar los programas educativos a un público creciente compuesto por personas mayores de 60 años.' (Doc. nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 4 de Octubre de 2016 se reunió el Comité Ejecutivo de la DIRECCION000 y adoptó de forma unánime, entre otros, el siguiente acuerdo: ' 2.Nueva estructura de la Programación educativa 2016-2017 El Director General presenta a los miembros del Comité Ejecutivo, con la aprobación de estos, las modificaciones en la organización de la Programación educativa del Museo en el curso 2016-2017.

En el contexto de la reflexión estratégica que incluye una revisión en profundidad de los programas educativos, el Museo ha optado por una fórmula consistente en la contratación directa de tres personas que asumirán el desarrollo de las actividades didácticas de acuerdo a unos nuevos calendarios que garantizan una oferta similar en calidad, número de sesiones y valor pedagógico a la existente en años anteriores. A la finalización del curso 2016-2017 se valorarán los resultados obtenidos, analizando el número de beneficiarios, su satisfacción con las actividades y la adecuación de los recursos destinados.' (Doc. nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

Noveno.- Obran adjuntados los siguientes documentos, que se dan por reproducidos: Doc. nº 22 del ramo de prueba de la parte actora: Plan estratégico del Mueso 2015-2017.

Doc. nº 23 del ramo de prueba de la parte actora: Balance de actividades 2014-2016 del Servicio de Apoyo en actividades educativas DIRECCION002 .

Doc. nº 24 del ramo de prueba de la parte actora: Balance de Actividad Junio-Diciembre 2015 Orientadores de Sala DIRECCION002 .

Doc. nº 25 del ramo de prueba de la parte actora: Procedimiento Operativo del Servicio de apoyo en actividades educativas para el DIRECCION002 elaborado por DIRECCION001 .

Doc. nº 26 del ramo de prueba de la parte actora: Programas escolares 2016-2017.

Doc. nº 28 y 29 (primero) del ramo de prueba de la parte actora: visitas para centros escolares, visitas guiadas, generales y exprés, talleres, books alive, baby art, sesiones de orientación, ofrecidas por el DIRECCION002 .

Décimo.- En fecha 30 de Junio de 2016 Dña. Noemi , en representación del Sindicato LAB, presentó ante la Diputación Foral de Bizkaia un escrito en el que se hacía constar: 'Las personas que trabajan como orientadoras, educadoras y auxiliares contratadas por DIRECCION001 y que realizan su actividad en el DIRECCION002 , consideran necesario, de cara a próximas licitaciones, informar a la Subdirección de Educación e Interpretación, así como al Patronato de la DIRECCION000 del malestar generalizado provocado por las precarias condiciones laborales en las que se encuentran actualmente, y de la necesidad de llegar a acuerdos que mejoren y garanticen sus condiciones laborales.' Se solicitaba la adopción de decisiones para que la licitación próxima para la adjudicación del servicio incluyera las cláusulas necesarias para garantizar, entre otras reivindicaciones, que, en caso de cambio de empresa que prestara el servicio, se garantizara la subrogación de todo el personal.

Dicha solicitud se formuló también al Gobierno Vasco, al Consejero de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco y al Alcalde del Ayuntamiento de Bilbao (Doc. nº 45 del ramo de prueba de la parte actora).

Undécimo.- El Alcalde de Bilbao respondió al escrito indicado en el hecho probado anterior sugiriendo al Sindicato LAB que se dirigiera a la Dirección del DIRECCION002 para para tratar la situación laboral de la plantilla subcontratada por DIRECCION001 (Doc. nº 46 del ramo de prueba de la parte actora).

Duodécimo.- Representantes del sindicato LAB y representantes del colectivo de trabajadores de DIRECCION001 en el Museo han mantenido reuniones con la Fundación y DIRECCION001 en Junio, Julio y también el 2 de Agosto de 2016 en las que se ha debatido sobre la problemática y reivindicaciones del colectivo, mostrando también el colectivo directamente su malestar con las condiciones laborales, constando que se realizaron concentraciones entre el 11 de Agosto y el 16 de Septiembre en las inmediaciones del Museo en demanda de condiciones de trabajo dignas para los trabajadores subcontratados del Museo, y que a lo largo de los meses de Julio y Agosto protagonizaron varias jornadas de huelga secundadas por prácticamente todo el colectivo concernido (hecho probado undécimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV).

La actora secundó la huelga.

La plataforma negocial se da por reproducida, destacándose entre otras reclamaciones la inclusión de cláusulas que aseguraran la subrogación del personal en caso de cambio de contratista.

Decimotercero. - La Fundación comunicó oficialmente el 29 de Agosto de 2016 en una reunión en la que participó el Sindicato LAB y el colectivo afectado, que internalizaba el servicio de 'Educadores' y 'Orientadores' del Museo, día en que también se emitió una nota de prensa en tal sentido, indicando la Fundación que asumía el servicio directamente y su intención de contratar a tres educadores, si bien oficiosamente se sabía que no iba a convocarse una nueva licitación pública, dado que éstas en las anteriores ocasiones (así en 2012 y 2014) se han anunciado a mediados del mes de Julio, y en 2016 ese anuncio o convocatoria no se había producido.

DIRECCION001 conoció de forma oficial ese día la internalización del servicio que venía realizando, decisión que había sido adoptada consensuadamente por los Patronos de la Fundación.

(hecho probado noveno de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV y declaración testifical de Dña. Asunción ).

Obra adjuntada como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la Fundación la convocatoria de huelga para los trabajadores de DIRECCION001 que desarrollaban actividades educativas en el DIRECCION002 , de fecha 21 de Julio de 2016, presentada por Dña. Noemi , en representación del Sindicato LAB y como Doc.

nº 49 del ramo de prueba de la parte actora las convocatorias de huelga presentadas en fechas 21 de Julio de 2016, 3 de Agosto de 2016 y 30 de Agosto de 2016.

Obran adjuntada como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la Fundación los anuncios de licitaciones de 17 de Julio de 2012 y de 11 de Julio de 2014 para contratar actividades educativas.

Se adjunta la nota de prensa como Doc. nº 10 del ramo de prueba de DIRECCION001 , y se da por reproducida.

Decimocuarto.- Tras la comunicación por parte de la Fundación de la no convocatoria de licitación pública para la adjudicación de las tareas de apoyo en las actividades educativas del Museo una vez que concluyera el contrato con DIRECCION001 internalizando el servicio, se convocó formalmente por LAB huelga indefinida a partir del 5 de Septiembre de 2016.

La huelga fue secundada por la mayoría de la plantilla de DIRECCION001 en el Museo, sin que la secundaran dos de las empleadas que contrató la Fundación para la prestación de servicios en el Museo, tras la extinción previa de sus contratos por despido objetivo por parte de DIRECCION001 .

(hecho duodécimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV).

Decimoquinto.- Los trabajadores de DIRECCION001 en el Museo eran 18.

De ellos, 14 han visto extinguido su contrato el 30 de Septiembre de 2016 por despido objetivo, y dos trabajadores han causado baja el 30 de Septiembre conforme al artículo 49. 1 c) del ET , sin que conste la impugnación del cese. Un educador/orientador causó baja voluntaria el 31 de Julio de 2016, y el 13 de Julio de 2016 se extinguió ex art. 49.1c) ET el contrato a una educadora/orientadora (extinción no impugnada).

DIRECCION001 había contratado el 19 de Octubre de 2015 y el 19 de Octubre de 2009 a dos trabajadores ¿Srs. Marco Antonio y Teodora - como fijos discontinuos para prestar servicios en el DIRECCION002 y en el DIRECCION006 , continuando el Sr. Marco Antonio prestando servicios en el DIRECCION006 a partir del 1 de Octubre de 2016, en tanto que la Sra. Teodora figura de alta en DIRECCION001 si bien se encuentra en situación de excedencia voluntaria (desde el 10 de Octubre de 2016).

(hecho probado séptimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV y Doc. nº 33 y 53 del ramo de prueba de la parte actora).

Obra adjuntada como Doc. nº 34 del ramo de prueba de la parte actora la oferta de empleo de DIRECCION001 para un educador/orientador de Museo Bilbao. La oferta fue publicada en internet el 10/10/2016, motivada por la excedencia de la Sra. Teodora , que fue solicitada por esta última tres días antes de la publicación de la oferta (declaración Dña. Zulima , representante legal de DIRECCION001 ).

La persona contratada por DIRECCION001 fue Adoracion , que había trabajado tiempo antes en el DIRECCION006 , y que también se vio afectada por la decisión extintiva de 30 de Septiembre de 2016. La Sra. María Teresa no había secundado la huelga (declaración testifical de la Sra. Asunción y Doc. nº 19 y 20 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).

Decimosexto.- En fecha 15 de Septiembre de 2016 DIRECCION001 entregó a la actora una comunicación del tenor literal siguiente: 'Por la presente, la Dirección de la Empresa, lamenta comunicarle que con efectos del día 30 de septiembre se procederá a extinguir la relación laboral que hasta el momento mantenía con usted. El motivo de dicha extinción queda amparado conforme a lo previsto en el art. 52. 1 c) en relación con las causas establecidas en el art. 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , y está motivado por causas fundamentalmente productivas y organizativas.

De este modo, y como usted bien sabe, desde el inicio de su relación laboral, y así se recoge en su contrato de trabajo, usted ha desarrollado sus funciones como Educador/Orientador de Sala adscrito/a al servicio relativo al apoyo de actividades educativas que ejecutamos para nuestro cliente DIRECCION002 según concesión de fecha 1 de octubre de 2014. Si bien, según nos ha sido notificado recientemente nuestro cliente, éste ha tomado la decisión de que a la fecha prevista para el vencimiento de la actual y única prórroga recogida en el pliego, 30 de septiembre de 2016, no se licite esta actividad proceder desde el propio Museo a realizar una reversión del servicio.

A la luz de lo anterior, la actividad desarrollada por DIRECCION001 finalizará en esa misma fecha por desaparición del objeto que la ampara. Como consecuencia de todo ello la empresa no podrá proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores afectos a partir del 30 de septiembre ya que en este momento no disponemos de vacantes en otros servicios similares que requieran un perfil profesional análogo al que aquéllos ostentan, para de ese modo poder proceder a su reubicación tal y como seria deseable, por ello DIRECCION001 se ve obligada a amortizar su puesto de trabajo.

A estos efectos cabe recordar que el objeto social de la empresa es la prestación de servicios en régimen de contrata a tenor de lo establecido en art 42 del ET . Por lo tanto, en nuestra plantilla contamos con trabajadores especificamente dedicados a comercializar, coordinar y gestionar el conjunto de nuestra actividad y servicios que la comprenden, junto con un numero de trabajadores muy significativo que son contratados en función de las necesidades y perfil profesional que requiere cada contrata, y que por lo tanto desde su incorporación en nuestra empresa quedan adscritos a un servicio concreto, tal y como ha sucedido en su caso. Esta situación nos conduce a vernos en la obligación de adaptar la plantilla de la empresa a las necesidades reales y concretas que surgen tras cada nueva suscripción o finalización, total o parcial, de un contrato de arrendamiento de servicios ya que no es viable mantener una plantilla estable invariable, sino que debemos adaptarla a las propias fluctuaciones de la actividad que surgen en función de peticiones externas provenientes de las relaciones mercantiles surgidas con nuestros clientes así como de las relaciones comerciales establecidas a su vez entre éstos y sus propios clientes. En este sentido, y como ya hemos adelantado, nuestro cliente ha decidido internalizar la actividad que prestábamos hasta este momento. Tras realizar las comprobaciones necesarias de cara a poder proporcionarle un nuevo puesto de trabajo y la continuidad de la relación laboral, la realidad de la situación es que dentro de su Comunidad en la actualidad no tenemos demanda de puestos vacantes con perfil y funciones análogas a las que usted ha venido realizando hasta el momento. Motivo por el cual nos vemos en la obligación de amortizar su puesto de trabajo ya que no le podemos proporcionar una ocupación efectiva. No adoptar esta medida conduciría a la empresa a entrar en un claro desequilibrio entre la carga de trabajo real y la plantilla con las consecuencias organizativas e incluso económicas negativas que de ello derivarían para la Empresa.

Por todo lo anterior, la empresa en este acto, le comunica que en la mañana de hoy, y antes de proceder a la remisión de esta comunicación, ya ha procedido a realizar una transferencia a su cuenta bancaria habitual por importe de ,€ netos, cuantía equivalente, salvo error u omisión que en su caso se subsanaría inmediatamente tras ser puesta de manifiesto por usted, a 20 días de indemnización por año de trabajo y con un límite de 12 mensualidades, La cuantía referente a su liquidación saldo y finiquito hasta el día 30 de septiembre la percibirá en la forma y en los plazos habituales establecidos por la Empresa para el abono de la nómina de sus trabajadores. Asimismo confiamos en que, hasta la fecha de la extinción efectiva de su contrato, continúe como ha venido haciendo hasta el momento, prestado sus servicios con total profesionalidad y orientación al cliente' (Doc. nº 31 del ramo de prueba de la parte actora).

Esta carta es recibida por 16 de las 18 personas adscritas al servicio de apoyo de actividades educativas del DIRECCION002 .

Las dos personas que no se ven afectadas, Sra. Teodora y Sr. Marco Antonio , mantienen su empleo al venir prestando servicios para DIRECCION001 en el DIRECCION006 , si bien, Dña. Teodora solicitó excedencia en Octubre de 2016 (Doc. nº 16 a 18 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).

Los afectados por la decisión extintiva fueron tanto personas que secundaron la huelga (así sucede con la actora) como personas que no la secundaron.

Las 2 personas que mantienen su empleo secundaron la huelga.

Las 5 personas que no la secundaron también padecieron la decisión extintiva.

Decimoséptimo.- La Fundación procedió a contratar con fecha 1 de Octubre de 2016 a tres trabajadoras, Dña. María Teresa , Dña. Adelaida y Dña. Asunción , mediante contratos de trabajo de obra o servicio determinado, con jornada completa, para la prestación de servicios como educadoras.

Dos de estas tres trabajadoras, las Sras. María Teresa y Asunción , habían prestado servicios previamente en el DIRECCION002 como trabajadoras de DIRECCION001 (la primera como educadora y la segunda como coordinadora) con contratos de obra a tiempo parcial, relación laboral con DIRECCION001 extinguida a través de los despidos por causas objetivas acordados el 30 de Septiembre de 2016 al finalizar la contrata con la Fundación. Dichas trabajadoras formaban parte de una bolsa de trabajo del Museo que se configuró en 2011 (Folios 172 a 178 de los autos).

Dña. Trinidad , como trabajadora por cuenta propia, realiza en el DIRECCION002 algunos fines de semana al mes, una concreta actividad educativa dirigida a bebés (Baby Art). La Sra. Trinidad prestó servicios hasta el 30 de Septiembre de 2016 como educadora/orientadora por cuenta de DIRECCION001 en el DIRECCION002 y vio rescindido su contrato por despido objetivo en la fecha señalada.

La actividad de Baby Art, incluida dentro de los programas para familias, fue de las gestionadas por DIRECCION001 hasta el 30 de Septiembre de 2016, tal y como figura tanto en el Balance de Actividades 2014-2016 como en el Pliego de Condiciones Técnicas y en el Plan Estratégico 2015-2017.

(hecho probado décimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV , al que ha añadido un último párrafo la STS de 14 de Julio de 2017 ).

Decimoctavo.- La demandante es afiliada al Sindicato LAB (Doc. nº 32 del ramo de prueba e la parte actora) y formó parte del Comité de Huelga (Doc. nº 49 del ramo de prueba de la parte actora).

La actora reunía los requisitos de idiomas y titulación para prestar el servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 (declaración testifical de Dña. Asunción ).

La actora posee el Título Universitario Oficial de Licenciada en Bellas Artes, el Título de Técnica Superior en Diseño y Producción Editorial, Master en Multimedia, Certificado de 'Proficiency in English' y 'Euskararen Gaitasun-Agiria' (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimonoveno.- Las presentes actuaciones quedaron en suspenso Decreto de este Juzgado de fecha 23 de Noviembre de 2016, hasta la resolución de la demanda de despido colectivo formulada por los representantes de los trabajadores ante la Sala de lo Social del TSJPV.

En fecha 19/12/2016 la Sala dictó Sentencia (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), que fue recurrida en casación, dictándose Sentencia por la Sala de lo Social del TS en 14/07/2017 (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la Fundación), desestimatoria de las pretensiones elevadas por la parte actora, enderezadas a acreditar la existencia de un despido colectivo.

El curso de los autos se alzó en fecha 18 de Octubre de 2017.

En el curso de estas actuaciones ante la Sala de lo Social del TSJPV, el Ministerio Fiscal evacuó el Informe adjuntado como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido.

Vigésimo.- La demandante ha percibido en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo la cantidad de 498 euros netos (hecho no negado por la parte actora).

Vigesimoprimero.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 9 de Noviembre de 2016 con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Rosaura frente a DIRECCION001 y frente a DIRECCION000 , con citación del MINISTERIO FISCAL, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 30/09/2016, y en su consecuencia debo condenar y condeno a DIRECCION000 a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono a la misma de la indemnización de 585,06 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de Septiembre de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 17,73 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, absolviendo a DIRECCION001 de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Rosaura frente a la DIRECCION000 (en adelante Fundación) y DIRECCION001 , y declara la improcedencia de su despido de fecha 30 de septiembre de 2016 condenando a la Fundación a las consecuencias legales de dicha declaración, absolviendo a DIRECCION001 de la pretensión de condena deducida en su contra.

Recurren en suplicación la trabajadora demandante, para que se estime su pretensión de nulidad del despido, y la Fundación, entendiendo que no se da el supuesto previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos indicar que la Sala se ha pronunciado ya sobre este asunto en previos procedimientos iguales por despido, resueltos por sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 775/2018 ) y sentencia de 19 de junio de 2018 (recurso 1090/2018 )

SEGUNDO.- .Recurso de suplicación de Dª Rosaura .

La trabajadora demandante solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar la Sra. Rosaura solicita la revisión del hecho probado séptimo básicamente para hacer constar que la Bolsa de Trabajo conformada en el año 2011 en la Fundación era para cubrir puestos de Titulados medios o similar y no de Titulados superiores, que no consta la naturaleza obligada de dicha Bolsa y que 'en el espacio de tiempo comprendido entre los años 2012 a 2016 la gran mayoría de las contrataciones laborales efectuadas, de carácter temporal o indefinido, no se han acogido al listado de la Bolsa aludida'.

No procede acceder a tal revisión pues las modificaciones que pretende introducir no se desprenden de la documental invocada: la propia Bolsa indica que se forma para cubrir puestos de 'Titulados medios o similar', por otra parte no se discute que la citada Bolsa no tiene carácter obligatorio.

b) En segundo lugar insta la revisión del hecho probado decimotercero para transcribir la nota de prensa emitida por la Fundación el 29 de agosto de 2016 en la que anunciaba su intención de internalizar el servicio de Educadores y orientadores del Museo, pretensión que no prospera pues en dicho ordinal fáctico se da por reproducida tal nota de prensa. Además quiere eliminar la referencia contenida en la sentencia a que fue el 29 de agosto de 2016 cuando la Fundación comunicó 'oficialmente' al colectivo afectado su intención de internalizar el servicio, 'si bien oficiosamente se sabía que no iba a convocarse una nueva licitación pública, dado que éstas en las anteriores ocasiones (en 2012 y 2014) se habían anunciado a mediados del mes de julio y en 2016 ese anuncio o convocatoria no se había producido'. Cita en apoyo de su pretensión un hecho probado señalado en las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 8 y 6 de Bilbao en los despidos de otros trabajadores de DIRECCION001 declarados nulos, así como en la literalidad de la nota de prensa aportada como documento 18 del ramo de prueba de la demandante, y señalando que la distinción que se hace entre los conocimientos oficial y oficioso tiene por objeto separarse de lo declarado por los otros Juzgados y negar la existencia de un móvil discriminatorio al considerar que la decisión de internalizar el servicio no tuvo como finalidad evitar movilizaciones del colectivo de trabajadores.

Pues bien, bastando la lectura de la sentencia recurrida para ver que la misma no hace ningún pronunciamiento en este sentido, correspondiéndose además la redacción dada con lo que se estimó probado por esta Sala en sentencia de 19.12.2016 (hecho probado noveno) dictada en demanda 41/2016 sobre impugnación de despido colectivo que ha sido confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 14.7.2017 (RC 74/2017 ) que mantuvo inalterado dicho ordinal fáctico con desestimación de la revisión postulada sobre el mismo.

c) Por último, la trabajadora solicita la revisión del hecho probado decimoséptimo para hacer constar que dos de las tres trabajadoras contratadas por la Fundación el día 1 de octubre de 2016 formaban parte de una bolsa de trabajo del Museo que se configuró en 2011 a través de la empresa externa de selección de personal DIRECCION005 en un proceso de selección para cubrir puestos de titulados medios o similar.

No procede acceder a dicha revisión por ser innecesaria pues en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida consta el orden que ocupaban en la referida Bolsa las trabajadoras contratadas el 1 de octubre de 2016 y ya hemos dicho antes que no se discute el carácter de no obligatorio de dicha Bolsa.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la trabajadora recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 28.2 de la Constitución y los artículos 8.3 , 8.10 y 8.12 del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social así como su artículo 40.1 c ).

El artículo 96-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

El artículo 181-2 de la misma Ley procesal laboral establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

El artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

La trabajadora entiende que el despido debe ser calificado como nulo por vulneración del derecho de huelga, y tras rememorar la secuencia de hechos argumenta que la decisión de recuperar el servicio se dirigía a evitar las huelgas y movilizaciones.

Debemos reproducir aquí parcialmente la argumentación que hemos dado en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 775/2018 ) en un caso idéntico al que nos ocupa, y en el que hemos llegado a la conclusión de la nulidad del despido de otra compañera de la ahora recurrente: ' El motivo decae, y con su fracaso también el recurso de suplicación.

Hemos descartado que la Fundación en junio de 2016 decidiera asumir la gestión directa del servicio; de hecho y como destaca el Magistrado 'a quo' el contenido de las Actas de las diversas reuniones que desde junio de 2016 mantuvieron la Fundación, los representantes de los trabajadores y DIRECCION001 no avalan ese extremo (del que parte la Fundación para sostener que la asunción del servicio por la Fundación fue ajena a las movilizaciones del personal), y por el contrario la nota de prensa que la recurrente emitió el 29 de agosto de 2016 (reproducida en el hecho probado séptimo de la sentencia), permite apreciar en consonancia con el criterio de instancia, que la asunción directa del servicio por la Fundación y las contrataciones que para ello llevó a efecto, están vinculadas a las reivindicaciones del personal en los meses previos, mostrándose como la fórmula por la que optó la Fundación para extinguir la relación con el personal que promovía las medidas de conflicto.

La no integración en la plantilla de la totalidad del personal empleado por DIRECCION001 y la contratación de tres personas a tiempo completo cuando no han existido cambios de entidad en el servicio prestado, que había funcionado a plena satisfacción hasta ese momento, llevándolo a cabo los trabajadores a tiempo parcial contratados por DIRECCION001 , es la salida que adopta la Fundación a fin de excluir a los trabajadores que habían protagonizado las jornadas de huelga, reivindicaciones y movilizaciones que tenían como finalidad la inclusión de una cláusula subrogatoria en los Pliegos de condiciones técnicas para las empresas entrantes en el servicio.

Esta conclusión judicial resulta avalada por la nota de prensa de 29 de agosto de 2016 de la Fundación dados los términos en que se redacta, refiriéndose a las ocho jornadas de huelga convocadas en el mes de agosto, al par que la Fundación expresa en la misma que no había razones para variar la subcontratación a través de una licitación pública, de modo que la contratación que la recurrente lleva a cabo el 1 de octubre de 2016 de tres trabajadoras ajenas a las huelgas, con jornada a tiempo completo y descartando la contratación parcial de todos los empleados en el servicio que hasta entonces había operado (servicio prestado a plena satisfacción hasta ese momento), se encamina a esa finalidad.

Siendo esto así, no ha conculcado la sentencia recurrida el precepto que se erige en sustento del motivo pues el despido de la demandante es nulo por obedecer a ese móvil, y ello sin desconocer la Sala las peculiaridades que concurren en el supuesto que examinamos'.

Finalmente, en orden a la cuantía de la indemnización, la trabajadora reclama 187.515 euros, sin embargo entendemos que es más coherente, en consonancia con lo resuelto en anteriores procedimientos, y atendiendo a los artículos 8.12 y 40.1 c) LISOS , imponer la cuantía mínima que resulta de este último precepto, 6.251 euros, importe que se considera por la Sala ajustado a las circunstancias concurrentes.

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad del despido de la trabajadora.



QUINTO .- Recurso de suplicación de la DIRECCION000 .

La Fundación basa su recurso, en primer lugar, en el artículo 193 b) de la LRJS , para solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, concretamente del hecho probado decimoséptimo para hacer constar que dos de las tres trabajadoras contratadas por la Fundación el día 1 de octubre de 2016 'formaban parte de una bolsa de trabajo del Museo que se configuró en 2011 a través de la empresa externa de selección de personal DIRECCION005 , habiendo sido llamadas y contratadas, junto con la Sra. Adelaida , quien había causado baja voluntaria en DIRECCION001 hacía casi año y medio, conforme al orden de prelación establecido en dicha Bolsa'.

Como hemos dicho anteriormente, ya consta en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida el orden que ocupaban en la referida Bolsa las trabajadoras contratadas el 1 de octubre de 2016 y su especialidad de educación y ya hemos dicho antes que no se discute el carácter de no obligatorio de dicha Bolsa.



SEXTO.- En el siguiente motivo y con base en el artículo 193 c) de la LRJS , la Fundación denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Seguimos al respecto la argumentación dada en nuestra ya citada sentencia de 12 de junio de 2018 : 'a lo largo del mismo censura la aplicación que realiza el juzgador de instancia del criterio contenido en las diversas sentencias de la Sala Cuarta que menciona, de la doctrina del TJUE y concretos pronunciamientos de esta Sala de lo Social, subrayando que en el supuesto que nos ocupa no se ha producido la transmisión de ningún elemento patrimonial ni tampoco inmaterial entre DIRECCION001 y la Fundación, ni ha existido cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, destacando que la Fundación no se hizo cargo de la mayoría de los trabajadores contratados por DIRECCION001 , únicamente de dos de los dieciocho trabajadores adscritos al servicio, dato que subraya sobre todos los restantes, incidiendo en que esas dos trabajadoras y una tercera que reconoce que también contrató (quien habría prestado servicios en el Museo previamente contratada por DIRECCION001 según el hecho probado decimo de la sentencia), comportan un 11% del porcentaje de contratados por DIRECCION001 para la Fundación y ha sido así por el propio procedimiento objetivo fijado en la bolsa de trabajo.

Rechaza en suma la recurrente, que haya existido transmisión del núcleo importante de la plantilla, tampoco continuidad del mismo modelo organizativo, no estando ante un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio, destacando la falta de identidad del servicio de apoyo en actividades educativas que la Fundación gestiona y lleva a cabo de manera directa desde octubre de 2016 con el que realizaba DIRECCION001 al llevarse a cabo una reestructuración del mismo, suprimiendo las actividades de orientadores de Salas que suponía un 60% de horas semanales, destacando que el propio Juzgador muestra una duda razonable acerca de la sucesión de empresa a la hora de imponer la indemnización por daños.

Es obligado destacar la elaborada y argumentada oposición a la sentencia que contiene el recurso de suplicación en el motivo que analizamos (al igual que en el tercero de los articulados) que, no obstante, anunciamos desde ahora no va a prosperar en línea con el criterio que esta Sala ha adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, afectante a los despidos de trabajadores de DIRECCION001 que prestaban servicios en el Museo, y que comprende la calificación de los despidos y entidad responsable de los mismos.

El criterio de este Tribunal arranca de la consideración de empleadora de la Fundación por las mismas razones que advierte el Juzgado en la sentencia ahora recurrida, esto es, por asumir una parte considerable de la plantilla de trabajadores que prestaban servicios en el Museo en apoyo en las actividades educativas, en concreto tres trabajadores a jornada completa (además de las contrataciones como trabajadores autónomos que figuran en sentencia), que vienen a cubrir la prestación de servicios que antes realizaban los dieciocho trabajadores contratados a tiempo parcial, sin demostrarse un cambio real en la organización del servicio y actividad llevada a cabo por la Fundación respecto de la anterior ejecutada por los empleados de DIRECCION001 salvo en lo relativo a la encomienda y realización de las funciones por tres trabajadores a jornada completa donde antes eran dieciocho a tiempo parcial (con una jornada laboral media muy reducida), no figurando en sentencia las diferencias que ahora menciona la recurrente entre el servicio entonces prestado y el actual asumido por la Fundación (variaciones que en todo caso no se han llevado a la sentencia por la vía pertinente, la prevista en el art.193 b) LRJS ).

En efecto, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida, y se recalca en los fundamentos jurídicos de la misma, la Fundación tras la extinción del contrato con DIRECCION001 - que supuso el despido de los trabajadores asignados al servicio de apoyo en las actividades educativas en el Museo- procedió a contratar el 1 de octubre de 2016 a tres trabajadoras, las Sras. Elena , Zulima y Encarnacion , mediante contratos de obra o servicio determinado con jornada completa y categoría profesional de educadoras, resultando que las Sras. Elena y Encarnacion habían sido despedidas por DIRECCION001 (al igual que la actora) el 15 de septiembre de 2016 recibiendo la misma comunicación, trabajadoras que no habían secundado las movilizaciones de los meses de junio, julio y agosto de 2016, y una tercera contratada por la Fundación -la Sra. Zulima - también había prestado servicios en la misma contrata antes del despido de septiembre de 2016, acreditándose además que una cuarta persona -Sra. Isidora - desempeña por cuenta propia en el Museo una concreta actividad educativa dirigida a bebés varios fines de semana al mes, trabajadora que también prestaba servicios anteriormente por cuenta de DIRECCION001 en el Museo hasta el despido objetivo que se le practicó el 30 de septiembre de 2016 (hecho probado décimo), y hay dos personas más asumiendo las tareas que antes desarrollaban personal de DIRECCION001 pero ahora como trabajadoras autónomas (hecho probado undécimo).

En sede jurídica, fundamento de derecho tercero, la sentencia refleja que la Fundación lleva a cabo ahora el mismo servicio que antes gestionaba DIRECCION001 , mediante la contratación a tiempo completo de los trabajadores que hemos señalado (además de las contrataciones de autónomos también referidas), y es la alteración del tipo de jornada lo que permite la continuidad del servicio sin alterar 'la esencia y sustancialidad de la unidad productiva'.

El Magistrado no aprecia variación entre el servicio antes prestado (satisfactoriamente y mediante un formato que funcionaba muy adecuadamente, según se encarga de señalar en diversos pasajes de la resolución impugnada), y el actual, tras la reversión del servicio a la Fundación, salvo en la jornada de las trabajadoras contratadas, que vienen a cubrir en términos generales la que antes realizaban los trabajadores contratados a tiempo parcial (más las contrataciones de trabajadores autónomos, que también antes habían prestado servicios en la Fundación, dos de ellos como empleados de DIRECCION001 ).

Y estos extremos fácticos, no desvirtuados por la Fundación que no ha llevado a la sentencia una reorganización del servicio actual en términos que denoten diferencia con el antes realizado, pero además sin intentar introducir siquiera las jornadas a tiempo parcial que llevaban a cabo los contratados por DIRECCION001 (la media de la jornada era del 17% según sostiene la parte actora en el escrito de impugnación, y se desprende de los cálculos del juzgador de instancia), conducen a la Sala en criterio adoptado en Pleno no jurisdiccional, a ratificar la existencia de sucesión empresarial por la vía de asunción relevante de la plantilla anterior.

Consideramos que la conclusión alcanzada no se desdibuja por la existencia de una bolsa de trabajo en la Fundación creada en 2011 y a la que se refiere el ordinal quinto de la sentencia, pues sin desconocer que en la bolsa de contratación figuran las tres trabajadoras a las que se refiere el ordinal décimo de la sentencia (y que ha contratado la Fundación, la Sra. Elena figuraba en la misma con el número 1, la Sra. Zulima con el número 4, y la Sra. Encarnacion con el número 5), en todo caso no es posible ligar sin más su contratación por la Fundación a su inclusión y colocación en la citada bolsa cuando también plasma la sentencia que las Sras. Encarnacion y Elena no habían secundado las movilizaciones a las que alude el hecho probado sexto (de los meses de junio, julio y agosto de 2016), y la Sra. Zulima cesó antes de esas movilizaciones en DIRECCION001 , datos que destaca y valora el juzgador de instancia'.

En función de lo expuesto, el motivo decae.

SEPTIMO.- . No procede la imposición de costas dada la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa supone la imposición a la misma de las costas causadas ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- La demandante Dña. Rosaura ha venido prestando servicios para DIRECCION001 (en adelante DIRECCION001 ), con una antigüedad de 01/10/2015, Grupo Profesional Nivel V, percibiendo un salario bruto mensual de 540,74 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extra.

La actora suscribió con DIRECCION001 en fecha 1 de Octubre de 2015 un contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para prestar servicios como Orientador de Sala, cuyo objeto era 'cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Cobertura temporal del puesto de Guia/Orientador de Sala/Dinamizador para el desarrollo de actividades en el museo, durante el proceso para su cobertura definitiva' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 3 de DIRECCION001 ).

Dicho contrato se extinguió en fecha 31/12/2015 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

La actora suscribió con DIRECCION001 en fecha 1 de Enero de 2016 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial para obra o servicio determinado, para prestar servicios como Educador/ Orientador, dentro del grupo profesional Nivel V, cuyo objeto era, según la cláusula séptima del contrato 'dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre DIRECCION001 y DIRECCION002 de fecha 14/12/2011 para el servicio de desarrollo de actividades educativas, según programa cultural establecido cada temporada por el DIRECCION002 , que se ejecutarán en el marco del acuerdo de prestación de servicios vigente entre esta última y DIRECCION001 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

Obran adjuntados como Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora los horarios de prestación de servicios de la demandante de Enero a Septiembre de 2016, y se dan por reproducidos.

Obran adjuntados como Doc. nº 5 del ramo de prueba de DIRECCION001 las nóminas de la actora de Octubre de 2015 a Septiembre de 2016. Se dan por reproducidas.

Segundo.- DIRECCION000 (en adelante Fundación) es una fundación cultural privada que gestiona y dirige el Museo, cuyos órganos de gobierno son el Patronato y el Comité Ejecutivo.

Obran adjuntados los estatutos como Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora (no impugnados por las codemandadas), que se dan por reproducidos.

Tercero.- DIRECCION001 ha sido la adjudicataria del servicio de apoyo en actividades educativas programadas por la DIRECCION000 , tras la licitación pública realizada al efecto por la Fundación para contratar dicho servicio, desde el 1 de Octubre de 2014 hasta el 30 de Septiembre de 2016. Anteriormente, DIRECCION003 fue la adjudicataria del servicio.

En fecha 30 de Septiembre de 2014 DIRECCION001 y la Fundación suscribieron un contrato de prestación del servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 , de acuerdo a la oferta presentada y según las condiciones descritas en el Pliego de Condiciones Técnicas que se incorporó al contrato (Doc. nº 16 del ramo de prueba de la parte actora, Folios 151 a 162 de los autos).

En la cláusula cuarta de dicho contrato, que se da por reproducido, se hizo constar una vigencia de un año desde el 1 de Octubre de 2014, pudiendo ser prorrogado de mutuo acuerdo por las partes antes de su finalización, sin que pudiera exceder la duración total, incluidas las prórrogas, de dos años.

Se adjunta el pliego de condiciones técnicas como Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora y el pliego de cláusulas económico-administrativas como Doc. nº 15 del ramo de prueba de la parte actora.

Se dan por reproducidos.

Cuarto.- En el punto 2 del Pliego de condiciones técnicas reguladoras de la licitación para contratar el servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 , bajo la rúbrica 'alcance del servicio', se señala: 'La Fundación elabora anualmente una Programación educativa complementaria a la oferta artística y expositiva. Dicha Programación ofrece diferentes actividades que se diseñan y conceptualizan por la Fundación en función de las exposiciones y presentaciones de la Colección Permanente de cada momento. El adjudicatario del contrato será responsable de dar apoyo en las actividades educativas, aportando un servicio de máxima calidad dirigido a poner en práctica las sesiones de los programas educativos que se detallan a continuación: - -Programas escolares: · ·Visitas-taller · ·Visitas comentadas - -Sesiones de orientación para educadores - -Programas para familias · ·Talleres infantiles · ·Baby Art · ·Books Alive! · ·Curso de introducción a la arquitectura para niños · ·Comer del arte - -Programas para el público general · ·Sesiones creativas para adultos · ·Orientadores de sala El servicio se desarrollará en los siguientes idiomas: español, euskera, inglés y, para las visitas comentadas escolares y el programa de orientadores de salas, también en francés. Se valorará el conocimiento de otras lenguas que permita atender el servicio en idiomas adicionales.

Además, la Fundación requerirá en algunos casos un refuerzo en algunos programas (Corner del Arte, Baby Art, Books Alive!, Sesiones creativas y Curso de introducción a la arquitectura) mediante un profesional que realice tareas auxiliares respecto del educador que imparte la actividad.

El contratista deberá prestar sus servicios en otras actividades adicionales que, sin estar previstas en el presente Pliego, puedan ser incluidas en la Programación educativa del Museo durante la vigencia del contrato.' En el punto 3 del Pliego de condiciones técnicas se señala que el Museo se responsabilizará de la conceptualización, enfoque metodológico y contenidos de las actividades y proporcionará los materiales que el contratista emplee en la prestación de sus servicios, debiendo éste realizar un uso racional de los mismos.

Se indica asimismo a final del punto 3 del pliego de condiciones técnicas: 'El perfil de los educadores y profesionales de refuerzo será objeto de una prueba de evaluación individual, que se desarrollará a partir del día 4 de septiembre de 2014, en horario de 9:00 a 14:00 h.

El Museo homologará a los profesionales que formen parte del equipo ofertado y que hayan superado la prueba de evaluación, reservándose el derecho de prescindir de aquellos que no reúnan o cumplan con los estándares de calidad de servicio requeridos. Ante cualquier necesidad de cambio en el equipo, el contratista deberá proponer profesionales que cuenten con la aprobación del Museo, previa realización de las pruebas oportunas.

El adjudicatario será responsable de la formación continua de su personal, de manera que se asegure la correcta prestación del servicio. A este fin, el contratista deberá garantizar la participación de su personal en las acciones formativas que la Fundación impartirá coincidiendo con cada cambio de exposición en el Museo, y que aproximadamente ascenderán durante el plazo de vigencia del contrato a 7 sesiones formativas anuales (una por cada exposición) de un total de 7 horas de duración cada una de ellas. La asistencia será obligatoria y está incluida en el alcance del contrato.' La Fundación evaluaba al personal que formaba parte del equipo de educadores y les formaba (declaración testifical de Dña. Asunción ).

Las funciones que venían realizando los Educadores y Orientadores eran las siguientes (hecho 14 de la demanda): - -Orientación de cien salas: estaban simultáneamente de 3 a 6 personas en este servicio con el fin de informar a los visitantes sobre cualquier tipo de duda o pregunta acerca de las obras. En ocasiones añadían al servicio la dinamización de actividades.

- -Visitas educativas: Se trataba de visitas guiadas para centros de estudios de cualquier tipo y nivel, previa reserva, incluyendo en ocasiones algún taller práctico.

- -Talleres de familias: Se realizaban en fin de semana durante todo el curso escolar para niños de 3 a 10 años y progenitores, previa reserva.

- -Taller de arquitectura: Se realizaban todos los sábados del curso escolar para niños, previa reserva.

Lo impartía un arquitecto externo y le acompañaba una 'Auxiliar'.

- -Books alive! Se trata de Cuentacuentos en inglés los fines de semana del curso, impartido por una persona externa y le acompañaba un 'Auxiliar', previa reserva.

- -Baby art: Se realizaba durante todos los fines de semana un taller para bebés de 0 a 24 meses, previa reserva.

- -Corner del arte: Sin reserva previa, se trata de un espacio en el que dejar a los niños, de 2 a 8 años, mientras los adultos realizan su visita al museo. Se desarrolla en fechas de vacaciones escolares (navidad, semana santa y verano), de 11h a 17h.

- -Talleres de navidad: Se realizan visitas guiadas en navidad para familias.

- -Colonias de verano: Se realizan la última semana de junio y mes de julio, para niños de 3 a 10 años y de 9h a 14h.

- -Visitas de profesores: Abiertas a cualquier docente cuando se estrena 'Expo' durante 2 horas, celebrándose tanto en euskera y castellano.

Quinto.- En fecha 1 de Septiembre de 2015 se produjo la prórroga del contrato de 30 de Septiembre de 2014.

Se adjunta la prórroga de 1 de Septiembre de 2015 como Doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora. En la misma se hace constar: 'El motivo de esta carta es plantear la prórroga del contrato de 30 de septiembre de 2014 suscrito entre la DIRECCION000 y DIRECCION001 . para la prestación del servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 .

El citado contrato, con una vigencia inicial de un año desde el 1 de octubre de 2014, finalizaría el próximo 30 de septiembre de 2015, si bien, de acuerdo con lo establecido en su cláusula tercera, se prevé la posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo de las partes, antes de su finalización, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder del máximo legalmente admitido de dos años.

En consecuencia, y habiendo resultado satisfactoria la ejecución por parte del contratista de las prestaciones del contrato, quisiéramos plantearle la prórroga del acuerdo suscrito el 30 de septiembre de 2014, por un nuevo plazo de un año, es decir, del 1 de octubre de 2015 al 30 de septiembre de 2016 (...) ' Sexto.- A fin de dar cumplimiento al contrato suscrito con la Fundación, DIRECCION001 formalizó contratos temporales para 'obra o servicio determinado' con jornada tiempo parcial. Los trabajadores que fueron contratados con las categorías profesionales de educador/orientador, auxiliar/educador, salvo una empleada que fue contratada como coordinadora.

DIRECCION001 aplicó a estos trabajadores el convenio colectivo estatal para la empresa de DIRECCION004 (BOE 25 de Octubre de 2000).

Séptimo.- La Fundación ha dispuesto desde Marzo de 2011 de una bolsa de trabajo para atender a sus necesidades de contratación laboral directa, configurada a través de la empresa externa de selección de personal DIRECCION005 .

La bolsa se había conformado tras un proceso de selección impulsado por la Fundación, y, una vez valoradas las candidaturas, los trabajadores eran ordenados con arreglo a sus méritos.

Algunas de las personas contratadas por DIRECCION001 y puestas disposición de la Fundación estaban incluidas en la bolsa.

En la referida bolsa, y para la especialidad educación, constan estas personas relacionadas en orden de méritos (Folios 172 a 178 de los autos): Orden Nombre 1 María Teresa .

2. María Virtudes .

3 Ana María .

4 Adelaida .

5 Asunción .

6 Teodosio 7 Ana Octavo.- En fecha 20 de Junio de 2016 se reunió el Patronato de la DIRECCION000 y adoptó de forma unánime, entre otros, el siguiente acuerdo: ' 7.Estado de ejecución del Plan Estratégico 2015-2017 El 3 de diciembre de 2014 el Comité Ejecutivo y el Patronato aprobaron el Plan Estratégico 2015-2017 del DIRECCION002 que define la Misión, Visión, Objetivos e Iniciativas estratégicas a lograr en el periodo.

El Director General informa al Patronato, con la aprobación de éste, de las iniciativas en las que se ha venido trabajando hasta la fecha.

(¿) Revisión de la Programación y espacios educativos: Las siguientes modificaciones se implementarán a lo largo de los dos próximos cursos escolares, 2016-2017 y 2017-2018: 2016-2017 - -Ampliar la oferta de los programas escolares.

- -Reforzar los programas de orientación social.

- -Optimizar el funcionamiento y estructura de los programas educativos.

- -Incrementar la visibilidad e intensificar la divulgación de la programación didáctica en la web y redes sociales.

- -Generar materiales didácticos en soporte digital e interactivo.

- -Renovar el Programa de Voluntariado.

- -Organizar cursos de iniciación al arte moderno y contemporáneo.

- -Actualizar las tarifas de algunas actividades escolares y para familias.

2017-2018 - -Revisar y actualizar la programación escolar con nuevos enfoques, dinámicas y temas.

- -Trabajar previa y conjuntamente con el profesorado para conectar la actividad educativa del Museo con el currículo escolar y los perfiles de los alumnos.

- -Diseñar talleres para la franja de edades de 2 a 3 años, y proyectos educativos - -Adecuar los programas educativos a un público creciente compuesto por personas mayores de 60 años.' (Doc. nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 4 de Octubre de 2016 se reunió el Comité Ejecutivo de la DIRECCION000 y adoptó de forma unánime, entre otros, el siguiente acuerdo: ' 2.Nueva estructura de la Programación educativa 2016-2017 El Director General presenta a los miembros del Comité Ejecutivo, con la aprobación de estos, las modificaciones en la organización de la Programación educativa del Museo en el curso 2016-2017.

En el contexto de la reflexión estratégica que incluye una revisión en profundidad de los programas educativos, el Museo ha optado por una fórmula consistente en la contratación directa de tres personas que asumirán el desarrollo de las actividades didácticas de acuerdo a unos nuevos calendarios que garantizan una oferta similar en calidad, número de sesiones y valor pedagógico a la existente en años anteriores. A la finalización del curso 2016-2017 se valorarán los resultados obtenidos, analizando el número de beneficiarios, su satisfacción con las actividades y la adecuación de los recursos destinados.' (Doc. nº 21 del ramo de prueba de la parte actora).

Noveno.- Obran adjuntados los siguientes documentos, que se dan por reproducidos: Doc. nº 22 del ramo de prueba de la parte actora: Plan estratégico del Mueso 2015-2017.

Doc. nº 23 del ramo de prueba de la parte actora: Balance de actividades 2014-2016 del Servicio de Apoyo en actividades educativas DIRECCION002 .

Doc. nº 24 del ramo de prueba de la parte actora: Balance de Actividad Junio-Diciembre 2015 Orientadores de Sala DIRECCION002 .

Doc. nº 25 del ramo de prueba de la parte actora: Procedimiento Operativo del Servicio de apoyo en actividades educativas para el DIRECCION002 elaborado por DIRECCION001 .

Doc. nº 26 del ramo de prueba de la parte actora: Programas escolares 2016-2017.

Doc. nº 28 y 29 (primero) del ramo de prueba de la parte actora: visitas para centros escolares, visitas guiadas, generales y exprés, talleres, books alive, baby art, sesiones de orientación, ofrecidas por el DIRECCION002 .

Décimo.- En fecha 30 de Junio de 2016 Dña. Noemi , en representación del Sindicato LAB, presentó ante la Diputación Foral de Bizkaia un escrito en el que se hacía constar: 'Las personas que trabajan como orientadoras, educadoras y auxiliares contratadas por DIRECCION001 y que realizan su actividad en el DIRECCION002 , consideran necesario, de cara a próximas licitaciones, informar a la Subdirección de Educación e Interpretación, así como al Patronato de la DIRECCION000 del malestar generalizado provocado por las precarias condiciones laborales en las que se encuentran actualmente, y de la necesidad de llegar a acuerdos que mejoren y garanticen sus condiciones laborales.' Se solicitaba la adopción de decisiones para que la licitación próxima para la adjudicación del servicio incluyera las cláusulas necesarias para garantizar, entre otras reivindicaciones, que, en caso de cambio de empresa que prestara el servicio, se garantizara la subrogación de todo el personal.

Dicha solicitud se formuló también al Gobierno Vasco, al Consejero de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco y al Alcalde del Ayuntamiento de Bilbao (Doc. nº 45 del ramo de prueba de la parte actora).

Undécimo.- El Alcalde de Bilbao respondió al escrito indicado en el hecho probado anterior sugiriendo al Sindicato LAB que se dirigiera a la Dirección del DIRECCION002 para para tratar la situación laboral de la plantilla subcontratada por DIRECCION001 (Doc. nº 46 del ramo de prueba de la parte actora).

Duodécimo.- Representantes del sindicato LAB y representantes del colectivo de trabajadores de DIRECCION001 en el Museo han mantenido reuniones con la Fundación y DIRECCION001 en Junio, Julio y también el 2 de Agosto de 2016 en las que se ha debatido sobre la problemática y reivindicaciones del colectivo, mostrando también el colectivo directamente su malestar con las condiciones laborales, constando que se realizaron concentraciones entre el 11 de Agosto y el 16 de Septiembre en las inmediaciones del Museo en demanda de condiciones de trabajo dignas para los trabajadores subcontratados del Museo, y que a lo largo de los meses de Julio y Agosto protagonizaron varias jornadas de huelga secundadas por prácticamente todo el colectivo concernido (hecho probado undécimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV).

La actora secundó la huelga.

La plataforma negocial se da por reproducida, destacándose entre otras reclamaciones la inclusión de cláusulas que aseguraran la subrogación del personal en caso de cambio de contratista.

Decimotercero. - La Fundación comunicó oficialmente el 29 de Agosto de 2016 en una reunión en la que participó el Sindicato LAB y el colectivo afectado, que internalizaba el servicio de 'Educadores' y 'Orientadores' del Museo, día en que también se emitió una nota de prensa en tal sentido, indicando la Fundación que asumía el servicio directamente y su intención de contratar a tres educadores, si bien oficiosamente se sabía que no iba a convocarse una nueva licitación pública, dado que éstas en las anteriores ocasiones (así en 2012 y 2014) se han anunciado a mediados del mes de Julio, y en 2016 ese anuncio o convocatoria no se había producido.

DIRECCION001 conoció de forma oficial ese día la internalización del servicio que venía realizando, decisión que había sido adoptada consensuadamente por los Patronos de la Fundación.

(hecho probado noveno de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV y declaración testifical de Dña. Asunción ).

Obra adjuntada como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la Fundación la convocatoria de huelga para los trabajadores de DIRECCION001 que desarrollaban actividades educativas en el DIRECCION002 , de fecha 21 de Julio de 2016, presentada por Dña. Noemi , en representación del Sindicato LAB y como Doc.

nº 49 del ramo de prueba de la parte actora las convocatorias de huelga presentadas en fechas 21 de Julio de 2016, 3 de Agosto de 2016 y 30 de Agosto de 2016.

Obran adjuntada como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la Fundación los anuncios de licitaciones de 17 de Julio de 2012 y de 11 de Julio de 2014 para contratar actividades educativas.

Se adjunta la nota de prensa como Doc. nº 10 del ramo de prueba de DIRECCION001 , y se da por reproducida.

Decimocuarto.- Tras la comunicación por parte de la Fundación de la no convocatoria de licitación pública para la adjudicación de las tareas de apoyo en las actividades educativas del Museo una vez que concluyera el contrato con DIRECCION001 internalizando el servicio, se convocó formalmente por LAB huelga indefinida a partir del 5 de Septiembre de 2016.

La huelga fue secundada por la mayoría de la plantilla de DIRECCION001 en el Museo, sin que la secundaran dos de las empleadas que contrató la Fundación para la prestación de servicios en el Museo, tras la extinción previa de sus contratos por despido objetivo por parte de DIRECCION001 .

(hecho duodécimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV).

Decimoquinto.- Los trabajadores de DIRECCION001 en el Museo eran 18.

De ellos, 14 han visto extinguido su contrato el 30 de Septiembre de 2016 por despido objetivo, y dos trabajadores han causado baja el 30 de Septiembre conforme al artículo 49. 1 c) del ET , sin que conste la impugnación del cese. Un educador/orientador causó baja voluntaria el 31 de Julio de 2016, y el 13 de Julio de 2016 se extinguió ex art. 49.1c) ET el contrato a una educadora/orientadora (extinción no impugnada).

DIRECCION001 había contratado el 19 de Octubre de 2015 y el 19 de Octubre de 2009 a dos trabajadores ¿Srs. Marco Antonio y Teodora - como fijos discontinuos para prestar servicios en el DIRECCION002 y en el DIRECCION006 , continuando el Sr. Marco Antonio prestando servicios en el DIRECCION006 a partir del 1 de Octubre de 2016, en tanto que la Sra. Teodora figura de alta en DIRECCION001 si bien se encuentra en situación de excedencia voluntaria (desde el 10 de Octubre de 2016).

(hecho probado séptimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV y Doc. nº 33 y 53 del ramo de prueba de la parte actora).

Obra adjuntada como Doc. nº 34 del ramo de prueba de la parte actora la oferta de empleo de DIRECCION001 para un educador/orientador de Museo Bilbao. La oferta fue publicada en internet el 10/10/2016, motivada por la excedencia de la Sra. Teodora , que fue solicitada por esta última tres días antes de la publicación de la oferta (declaración Dña. Zulima , representante legal de DIRECCION001 ).

La persona contratada por DIRECCION001 fue Adoracion , que había trabajado tiempo antes en el DIRECCION006 , y que también se vio afectada por la decisión extintiva de 30 de Septiembre de 2016. La Sra. María Teresa no había secundado la huelga (declaración testifical de la Sra. Asunción y Doc. nº 19 y 20 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).

Decimosexto.- En fecha 15 de Septiembre de 2016 DIRECCION001 entregó a la actora una comunicación del tenor literal siguiente: 'Por la presente, la Dirección de la Empresa, lamenta comunicarle que con efectos del día 30 de septiembre se procederá a extinguir la relación laboral que hasta el momento mantenía con usted. El motivo de dicha extinción queda amparado conforme a lo previsto en el art. 52. 1 c) en relación con las causas establecidas en el art. 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , y está motivado por causas fundamentalmente productivas y organizativas.

De este modo, y como usted bien sabe, desde el inicio de su relación laboral, y así se recoge en su contrato de trabajo, usted ha desarrollado sus funciones como Educador/Orientador de Sala adscrito/a al servicio relativo al apoyo de actividades educativas que ejecutamos para nuestro cliente DIRECCION002 según concesión de fecha 1 de octubre de 2014. Si bien, según nos ha sido notificado recientemente nuestro cliente, éste ha tomado la decisión de que a la fecha prevista para el vencimiento de la actual y única prórroga recogida en el pliego, 30 de septiembre de 2016, no se licite esta actividad proceder desde el propio Museo a realizar una reversión del servicio.

A la luz de lo anterior, la actividad desarrollada por DIRECCION001 finalizará en esa misma fecha por desaparición del objeto que la ampara. Como consecuencia de todo ello la empresa no podrá proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores afectos a partir del 30 de septiembre ya que en este momento no disponemos de vacantes en otros servicios similares que requieran un perfil profesional análogo al que aquéllos ostentan, para de ese modo poder proceder a su reubicación tal y como seria deseable, por ello DIRECCION001 se ve obligada a amortizar su puesto de trabajo.

A estos efectos cabe recordar que el objeto social de la empresa es la prestación de servicios en régimen de contrata a tenor de lo establecido en art 42 del ET . Por lo tanto, en nuestra plantilla contamos con trabajadores especificamente dedicados a comercializar, coordinar y gestionar el conjunto de nuestra actividad y servicios que la comprenden, junto con un numero de trabajadores muy significativo que son contratados en función de las necesidades y perfil profesional que requiere cada contrata, y que por lo tanto desde su incorporación en nuestra empresa quedan adscritos a un servicio concreto, tal y como ha sucedido en su caso. Esta situación nos conduce a vernos en la obligación de adaptar la plantilla de la empresa a las necesidades reales y concretas que surgen tras cada nueva suscripción o finalización, total o parcial, de un contrato de arrendamiento de servicios ya que no es viable mantener una plantilla estable invariable, sino que debemos adaptarla a las propias fluctuaciones de la actividad que surgen en función de peticiones externas provenientes de las relaciones mercantiles surgidas con nuestros clientes así como de las relaciones comerciales establecidas a su vez entre éstos y sus propios clientes. En este sentido, y como ya hemos adelantado, nuestro cliente ha decidido internalizar la actividad que prestábamos hasta este momento. Tras realizar las comprobaciones necesarias de cara a poder proporcionarle un nuevo puesto de trabajo y la continuidad de la relación laboral, la realidad de la situación es que dentro de su Comunidad en la actualidad no tenemos demanda de puestos vacantes con perfil y funciones análogas a las que usted ha venido realizando hasta el momento. Motivo por el cual nos vemos en la obligación de amortizar su puesto de trabajo ya que no le podemos proporcionar una ocupación efectiva. No adoptar esta medida conduciría a la empresa a entrar en un claro desequilibrio entre la carga de trabajo real y la plantilla con las consecuencias organizativas e incluso económicas negativas que de ello derivarían para la Empresa.

Por todo lo anterior, la empresa en este acto, le comunica que en la mañana de hoy, y antes de proceder a la remisión de esta comunicación, ya ha procedido a realizar una transferencia a su cuenta bancaria habitual por importe de ,€ netos, cuantía equivalente, salvo error u omisión que en su caso se subsanaría inmediatamente tras ser puesta de manifiesto por usted, a 20 días de indemnización por año de trabajo y con un límite de 12 mensualidades, La cuantía referente a su liquidación saldo y finiquito hasta el día 30 de septiembre la percibirá en la forma y en los plazos habituales establecidos por la Empresa para el abono de la nómina de sus trabajadores. Asimismo confiamos en que, hasta la fecha de la extinción efectiva de su contrato, continúe como ha venido haciendo hasta el momento, prestado sus servicios con total profesionalidad y orientación al cliente' (Doc. nº 31 del ramo de prueba de la parte actora).

Esta carta es recibida por 16 de las 18 personas adscritas al servicio de apoyo de actividades educativas del DIRECCION002 .

Las dos personas que no se ven afectadas, Sra. Teodora y Sr. Marco Antonio , mantienen su empleo al venir prestando servicios para DIRECCION001 en el DIRECCION006 , si bien, Dña. Teodora solicitó excedencia en Octubre de 2016 (Doc. nº 16 a 18 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).

Los afectados por la decisión extintiva fueron tanto personas que secundaron la huelga (así sucede con la actora) como personas que no la secundaron.

Las 2 personas que mantienen su empleo secundaron la huelga.

Las 5 personas que no la secundaron también padecieron la decisión extintiva.

Decimoséptimo.- La Fundación procedió a contratar con fecha 1 de Octubre de 2016 a tres trabajadoras, Dña. María Teresa , Dña. Adelaida y Dña. Asunción , mediante contratos de trabajo de obra o servicio determinado, con jornada completa, para la prestación de servicios como educadoras.

Dos de estas tres trabajadoras, las Sras. María Teresa y Asunción , habían prestado servicios previamente en el DIRECCION002 como trabajadoras de DIRECCION001 (la primera como educadora y la segunda como coordinadora) con contratos de obra a tiempo parcial, relación laboral con DIRECCION001 extinguida a través de los despidos por causas objetivas acordados el 30 de Septiembre de 2016 al finalizar la contrata con la Fundación. Dichas trabajadoras formaban parte de una bolsa de trabajo del Museo que se configuró en 2011 (Folios 172 a 178 de los autos).

Dña. Trinidad , como trabajadora por cuenta propia, realiza en el DIRECCION002 algunos fines de semana al mes, una concreta actividad educativa dirigida a bebés (Baby Art). La Sra. Trinidad prestó servicios hasta el 30 de Septiembre de 2016 como educadora/orientadora por cuenta de DIRECCION001 en el DIRECCION002 y vio rescindido su contrato por despido objetivo en la fecha señalada.

La actividad de Baby Art, incluida dentro de los programas para familias, fue de las gestionadas por DIRECCION001 hasta el 30 de Septiembre de 2016, tal y como figura tanto en el Balance de Actividades 2014-2016 como en el Pliego de Condiciones Técnicas y en el Plan Estratégico 2015-2017.

(hecho probado décimo de la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Social del TSJPV , al que ha añadido un último párrafo la STS de 14 de Julio de 2017 ).

Decimoctavo.- La demandante es afiliada al Sindicato LAB (Doc. nº 32 del ramo de prueba e la parte actora) y formó parte del Comité de Huelga (Doc. nº 49 del ramo de prueba de la parte actora).

La actora reunía los requisitos de idiomas y titulación para prestar el servicio de apoyo en actividades educativas del DIRECCION002 (declaración testifical de Dña. Asunción ).

La actora posee el Título Universitario Oficial de Licenciada en Bellas Artes, el Título de Técnica Superior en Diseño y Producción Editorial, Master en Multimedia, Certificado de 'Proficiency in English' y 'Euskararen Gaitasun-Agiria' (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimonoveno.- Las presentes actuaciones quedaron en suspenso Decreto de este Juzgado de fecha 23 de Noviembre de 2016, hasta la resolución de la demanda de despido colectivo formulada por los representantes de los trabajadores ante la Sala de lo Social del TSJPV.

En fecha 19/12/2016 la Sala dictó Sentencia (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), que fue recurrida en casación, dictándose Sentencia por la Sala de lo Social del TS en 14/07/2017 (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la Fundación), desestimatoria de las pretensiones elevadas por la parte actora, enderezadas a acreditar la existencia de un despido colectivo.

El curso de los autos se alzó en fecha 18 de Octubre de 2017.

En el curso de estas actuaciones ante la Sala de lo Social del TSJPV, el Ministerio Fiscal evacuó el Informe adjuntado como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido.

Vigésimo.- La demandante ha percibido en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo la cantidad de 498 euros netos (hecho no negado por la parte actora).

Vigesimoprimero.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 9 de Noviembre de 2016 con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Rosaura frente a DIRECCION001 y frente a DIRECCION000 , con citación del MINISTERIO FISCAL, y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 30/09/2016, y en su consecuencia debo condenar y condeno a DIRECCION000 a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono a la misma de la indemnización de 585,06 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de Septiembre de 2016, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 17,73 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, absolviendo a DIRECCION001 de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Rosaura frente a la DIRECCION000 (en adelante Fundación) y DIRECCION001 , y declara la improcedencia de su despido de fecha 30 de septiembre de 2016 condenando a la Fundación a las consecuencias legales de dicha declaración, absolviendo a DIRECCION001 de la pretensión de condena deducida en su contra.

Recurren en suplicación la trabajadora demandante, para que se estime su pretensión de nulidad del despido, y la Fundación, entendiendo que no se da el supuesto previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos indicar que la Sala se ha pronunciado ya sobre este asunto en previos procedimientos iguales por despido, resueltos por sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 775/2018 ) y sentencia de 19 de junio de 2018 (recurso 1090/2018 )

SEGUNDO.- .Recurso de suplicación de Dª Rosaura .

La trabajadora demandante solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar la Sra. Rosaura solicita la revisión del hecho probado séptimo básicamente para hacer constar que la Bolsa de Trabajo conformada en el año 2011 en la Fundación era para cubrir puestos de Titulados medios o similar y no de Titulados superiores, que no consta la naturaleza obligada de dicha Bolsa y que 'en el espacio de tiempo comprendido entre los años 2012 a 2016 la gran mayoría de las contrataciones laborales efectuadas, de carácter temporal o indefinido, no se han acogido al listado de la Bolsa aludida'.

No procede acceder a tal revisión pues las modificaciones que pretende introducir no se desprenden de la documental invocada: la propia Bolsa indica que se forma para cubrir puestos de 'Titulados medios o similar', por otra parte no se discute que la citada Bolsa no tiene carácter obligatorio.

b) En segundo lugar insta la revisión del hecho probado decimotercero para transcribir la nota de prensa emitida por la Fundación el 29 de agosto de 2016 en la que anunciaba su intención de internalizar el servicio de Educadores y orientadores del Museo, pretensión que no prospera pues en dicho ordinal fáctico se da por reproducida tal nota de prensa. Además quiere eliminar la referencia contenida en la sentencia a que fue el 29 de agosto de 2016 cuando la Fundación comunicó 'oficialmente' al colectivo afectado su intención de internalizar el servicio, 'si bien oficiosamente se sabía que no iba a convocarse una nueva licitación pública, dado que éstas en las anteriores ocasiones (en 2012 y 2014) se habían anunciado a mediados del mes de julio y en 2016 ese anuncio o convocatoria no se había producido'. Cita en apoyo de su pretensión un hecho probado señalado en las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 8 y 6 de Bilbao en los despidos de otros trabajadores de DIRECCION001 declarados nulos, así como en la literalidad de la nota de prensa aportada como documento 18 del ramo de prueba de la demandante, y señalando que la distinción que se hace entre los conocimientos oficial y oficioso tiene por objeto separarse de lo declarado por los otros Juzgados y negar la existencia de un móvil discriminatorio al considerar que la decisión de internalizar el servicio no tuvo como finalidad evitar movilizaciones del colectivo de trabajadores.

Pues bien, bastando la lectura de la sentencia recurrida para ver que la misma no hace ningún pronunciamiento en este sentido, correspondiéndose además la redacción dada con lo que se estimó probado por esta Sala en sentencia de 19.12.2016 (hecho probado noveno) dictada en demanda 41/2016 sobre impugnación de despido colectivo que ha sido confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 14.7.2017 (RC 74/2017 ) que mantuvo inalterado dicho ordinal fáctico con desestimación de la revisión postulada sobre el mismo.

c) Por último, la trabajadora solicita la revisión del hecho probado decimoséptimo para hacer constar que dos de las tres trabajadoras contratadas por la Fundación el día 1 de octubre de 2016 formaban parte de una bolsa de trabajo del Museo que se configuró en 2011 a través de la empresa externa de selección de personal DIRECCION005 en un proceso de selección para cubrir puestos de titulados medios o similar.

No procede acceder a dicha revisión por ser innecesaria pues en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida consta el orden que ocupaban en la referida Bolsa las trabajadoras contratadas el 1 de octubre de 2016 y ya hemos dicho antes que no se discute el carácter de no obligatorio de dicha Bolsa.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la trabajadora recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 28.2 de la Constitución y los artículos 8.3 , 8.10 y 8.12 del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social así como su artículo 40.1 c ).

El artículo 96-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

El artículo 181-2 de la misma Ley procesal laboral establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

El artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

La trabajadora entiende que el despido debe ser calificado como nulo por vulneración del derecho de huelga, y tras rememorar la secuencia de hechos argumenta que la decisión de recuperar el servicio se dirigía a evitar las huelgas y movilizaciones.

Debemos reproducir aquí parcialmente la argumentación que hemos dado en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso 775/2018 ) en un caso idéntico al que nos ocupa, y en el que hemos llegado a la conclusión de la nulidad del despido de otra compañera de la ahora recurrente: ' El motivo decae, y con su fracaso también el recurso de suplicación.

Hemos descartado que la Fundación en junio de 2016 decidiera asumir la gestión directa del servicio; de hecho y como destaca el Magistrado 'a quo' el contenido de las Actas de las diversas reuniones que desde junio de 2016 mantuvieron la Fundación, los representantes de los trabajadores y DIRECCION001 no avalan ese extremo (del que parte la Fundación para sostener que la asunción del servicio por la Fundación fue ajena a las movilizaciones del personal), y por el contrario la nota de prensa que la recurrente emitió el 29 de agosto de 2016 (reproducida en el hecho probado séptimo de la sentencia), permite apreciar en consonancia con el criterio de instancia, que la asunción directa del servicio por la Fundación y las contrataciones que para ello llevó a efecto, están vinculadas a las reivindicaciones del personal en los meses previos, mostrándose como la fórmula por la que optó la Fundación para extinguir la relación con el personal que promovía las medidas de conflicto.

La no integración en la plantilla de la totalidad del personal empleado por DIRECCION001 y la contratación de tres personas a tiempo completo cuando no han existido cambios de entidad en el servicio prestado, que había funcionado a plena satisfacción hasta ese momento, llevándolo a cabo los trabajadores a tiempo parcial contratados por DIRECCION001 , es la salida que adopta la Fundación a fin de excluir a los trabajadores que habían protagonizado las jornadas de huelga, reivindicaciones y movilizaciones que tenían como finalidad la inclusión de una cláusula subrogatoria en los Pliegos de condiciones técnicas para las empresas entrantes en el servicio.

Esta conclusión judicial resulta avalada por la nota de prensa de 29 de agosto de 2016 de la Fundación dados los términos en que se redacta, refiriéndose a las ocho jornadas de huelga convocadas en el mes de agosto, al par que la Fundación expresa en la misma que no había razones para variar la subcontratación a través de una licitación pública, de modo que la contratación que la recurrente lleva a cabo el 1 de octubre de 2016 de tres trabajadoras ajenas a las huelgas, con jornada a tiempo completo y descartando la contratación parcial de todos los empleados en el servicio que hasta entonces había operado (servicio prestado a plena satisfacción hasta ese momento), se encamina a esa finalidad.

Siendo esto así, no ha conculcado la sentencia recurrida el precepto que se erige en sustento del motivo pues el despido de la demandante es nulo por obedecer a ese móvil, y ello sin desconocer la Sala las peculiaridades que concurren en el supuesto que examinamos'.

Finalmente, en orden a la cuantía de la indemnización, la trabajadora reclama 187.515 euros, sin embargo entendemos que es más coherente, en consonancia con lo resuelto en anteriores procedimientos, y atendiendo a los artículos 8.12 y 40.1 c) LISOS , imponer la cuantía mínima que resulta de este último precepto, 6.251 euros, importe que se considera por la Sala ajustado a las circunstancias concurrentes.

Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad del despido de la trabajadora.



QUINTO .- Recurso de suplicación de la DIRECCION000 .

La Fundación basa su recurso, en primer lugar, en el artículo 193 b) de la LRJS , para solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, concretamente del hecho probado decimoséptimo para hacer constar que dos de las tres trabajadoras contratadas por la Fundación el día 1 de octubre de 2016 'formaban parte de una bolsa de trabajo del Museo que se configuró en 2011 a través de la empresa externa de selección de personal DIRECCION005 , habiendo sido llamadas y contratadas, junto con la Sra. Adelaida , quien había causado baja voluntaria en DIRECCION001 hacía casi año y medio, conforme al orden de prelación establecido en dicha Bolsa'.

Como hemos dicho anteriormente, ya consta en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida el orden que ocupaban en la referida Bolsa las trabajadoras contratadas el 1 de octubre de 2016 y su especialidad de educación y ya hemos dicho antes que no se discute el carácter de no obligatorio de dicha Bolsa.



SEXTO.- En el siguiente motivo y con base en el artículo 193 c) de la LRJS , la Fundación denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Seguimos al respecto la argumentación dada en nuestra ya citada sentencia de 12 de junio de 2018 : 'a lo largo del mismo censura la aplicación que realiza el juzgador de instancia del criterio contenido en las diversas sentencias de la Sala Cuarta que menciona, de la doctrina del TJUE y concretos pronunciamientos de esta Sala de lo Social, subrayando que en el supuesto que nos ocupa no se ha producido la transmisión de ningún elemento patrimonial ni tampoco inmaterial entre DIRECCION001 y la Fundación, ni ha existido cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, destacando que la Fundación no se hizo cargo de la mayoría de los trabajadores contratados por DIRECCION001 , únicamente de dos de los dieciocho trabajadores adscritos al servicio, dato que subraya sobre todos los restantes, incidiendo en que esas dos trabajadoras y una tercera que reconoce que también contrató (quien habría prestado servicios en el Museo previamente contratada por DIRECCION001 según el hecho probado decimo de la sentencia), comportan un 11% del porcentaje de contratados por DIRECCION001 para la Fundación y ha sido así por el propio procedimiento objetivo fijado en la bolsa de trabajo.

Rechaza en suma la recurrente, que haya existido transmisión del núcleo importante de la plantilla, tampoco continuidad del mismo modelo organizativo, no estando ante un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio, destacando la falta de identidad del servicio de apoyo en actividades educativas que la Fundación gestiona y lleva a cabo de manera directa desde octubre de 2016 con el que realizaba DIRECCION001 al llevarse a cabo una reestructuración del mismo, suprimiendo las actividades de orientadores de Salas que suponía un 60% de horas semanales, destacando que el propio Juzgador muestra una duda razonable acerca de la sucesión de empresa a la hora de imponer la indemnización por daños.

Es obligado destacar la elaborada y argumentada oposición a la sentencia que contiene el recurso de suplicación en el motivo que analizamos (al igual que en el tercero de los articulados) que, no obstante, anunciamos desde ahora no va a prosperar en línea con el criterio que esta Sala ha adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, afectante a los despidos de trabajadores de DIRECCION001 que prestaban servicios en el Museo, y que comprende la calificación de los despidos y entidad responsable de los mismos.

El criterio de este Tribunal arranca de la consideración de empleadora de la Fundación por las mismas razones que advierte el Juzgado en la sentencia ahora recurrida, esto es, por asumir una parte considerable de la plantilla de trabajadores que prestaban servicios en el Museo en apoyo en las actividades educativas, en concreto tres trabajadores a jornada completa (además de las contrataciones como trabajadores autónomos que figuran en sentencia), que vienen a cubrir la prestación de servicios que antes realizaban los dieciocho trabajadores contratados a tiempo parcial, sin demostrarse un cambio real en la organización del servicio y actividad llevada a cabo por la Fundación respecto de la anterior ejecutada por los empleados de DIRECCION001 salvo en lo relativo a la encomienda y realización de las funciones por tres trabajadores a jornada completa donde antes eran dieciocho a tiempo parcial (con una jornada laboral media muy reducida), no figurando en sentencia las diferencias que ahora menciona la recurrente entre el servicio entonces prestado y el actual asumido por la Fundación (variaciones que en todo caso no se han llevado a la sentencia por la vía pertinente, la prevista en el art.193 b) LRJS ).

En efecto, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida, y se recalca en los fundamentos jurídicos de la misma, la Fundación tras la extinción del contrato con DIRECCION001 - que supuso el despido de los trabajadores asignados al servicio de apoyo en las actividades educativas en el Museo- procedió a contratar el 1 de octubre de 2016 a tres trabajadoras, las Sras. Elena , Zulima y Encarnacion , mediante contratos de obra o servicio determinado con jornada completa y categoría profesional de educadoras, resultando que las Sras. Elena y Encarnacion habían sido despedidas por DIRECCION001 (al igual que la actora) el 15 de septiembre de 2016 recibiendo la misma comunicación, trabajadoras que no habían secundado las movilizaciones de los meses de junio, julio y agosto de 2016, y una tercera contratada por la Fundación -la Sra. Zulima - también había prestado servicios en la misma contrata antes del despido de septiembre de 2016, acreditándose además que una cuarta persona -Sra. Isidora - desempeña por cuenta propia en el Museo una concreta actividad educativa dirigida a bebés varios fines de semana al mes, trabajadora que también prestaba servicios anteriormente por cuenta de DIRECCION001 en el Museo hasta el despido objetivo que se le practicó el 30 de septiembre de 2016 (hecho probado décimo), y hay dos personas más asumiendo las tareas que antes desarrollaban personal de DIRECCION001 pero ahora como trabajadoras autónomas (hecho probado undécimo).

En sede jurídica, fundamento de derecho tercero, la sentencia refleja que la Fundación lleva a cabo ahora el mismo servicio que antes gestionaba DIRECCION001 , mediante la contratación a tiempo completo de los trabajadores que hemos señalado (además de las contrataciones de autónomos también referidas), y es la alteración del tipo de jornada lo que permite la continuidad del servicio sin alterar 'la esencia y sustancialidad de la unidad productiva'.

El Magistrado no aprecia variación entre el servicio antes prestado (satisfactoriamente y mediante un formato que funcionaba muy adecuadamente, según se encarga de señalar en diversos pasajes de la resolución impugnada), y el actual, tras la reversión del servicio a la Fundación, salvo en la jornada de las trabajadoras contratadas, que vienen a cubrir en términos generales la que antes realizaban los trabajadores contratados a tiempo parcial (más las contrataciones de trabajadores autónomos, que también antes habían prestado servicios en la Fundación, dos de ellos como empleados de DIRECCION001 ).

Y estos extremos fácticos, no desvirtuados por la Fundación que no ha llevado a la sentencia una reorganización del servicio actual en términos que denoten diferencia con el antes realizado, pero además sin intentar introducir siquiera las jornadas a tiempo parcial que llevaban a cabo los contratados por DIRECCION001 (la media de la jornada era del 17% según sostiene la parte actora en el escrito de impugnación, y se desprende de los cálculos del juzgador de instancia), conducen a la Sala en criterio adoptado en Pleno no jurisdiccional, a ratificar la existencia de sucesión empresarial por la vía de asunción relevante de la plantilla anterior.

Consideramos que la conclusión alcanzada no se desdibuja por la existencia de una bolsa de trabajo en la Fundación creada en 2011 y a la que se refiere el ordinal quinto de la sentencia, pues sin desconocer que en la bolsa de contratación figuran las tres trabajadoras a las que se refiere el ordinal décimo de la sentencia (y que ha contratado la Fundación, la Sra. Elena figuraba en la misma con el número 1, la Sra. Zulima con el número 4, y la Sra. Encarnacion con el número 5), en todo caso no es posible ligar sin más su contratación por la Fundación a su inclusión y colocación en la citada bolsa cuando también plasma la sentencia que las Sras. Encarnacion y Elena no habían secundado las movilizaciones a las que alude el hecho probado sexto (de los meses de junio, julio y agosto de 2016), y la Sra. Zulima cesó antes de esas movilizaciones en DIRECCION001 , datos que destaca y valora el juzgador de instancia'.

En función de lo expuesto, el motivo decae.

SEPTIMO.- . No procede la imposición de costas dada la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa supone la imposición a la misma de las costas causadas ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLAMOS Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rosaura frente a la Sentencia de 27 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 868/2016 frente a la DIRECCION000 y DIRECCION001 , revocando la sentencia de instancia y declarando la nulidad del despido de la trabajadora de fecha 30 de septiembre de 2016 debiendo aquélla proceder a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al cese producido el 30 de septiembre de 2016 así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un salario 17,73 euros/día, sin imposición de costas, con absolución de DIRECCION001 ,.

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la DIRECCION000 frente a la Sentencia de 27 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos nº 868/2016, a instancia de Dª Rosaura , confirmando en cuanto a la subrogación la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas causadas a la mercantil recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1587/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1587/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.