Sentencia Social Nº 1773/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1437/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1437/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/003351

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0003351

SENTENCIA Nº: 1773/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 DE JUNIO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidenta, PABLO SESMA DE LUIS y JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eufrasia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 9 DE MARZO DE 2012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Eufrasia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La demandante doña Eufrasia nacida el NUM000 de 1964 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de peón de limpieza habiendo prestado sus servicios para la empresa Urbina S.L.

Segundo.- En fecha 10 de agosto de 2011 la demandante presentó formularon de prestación de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica en fecha 26 de agosto de 2011 con el siguente tenor literal:

MANIFESTACIÓN DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

ESTUDIO EN SV DE ALERGOLOGIA POR ERITEMA DEXAMETASONA, BETAMETASONA Y TRIAMCINOLONA. INTOLERANCIA A FÁRMACOS COMO AINE, TRAMADOL, MORFINA, AMITRIPTILINA.

DIAGNOSTICADO DE FIBROMIALGIA Y SINDROME DEPRESIVO DE EVOLUCIÓN TÓRPIDA CON MAYOR AFECTACIÓN EN LOS ÚLTIMOS AÑOS (DESDE 2007 SEGÚN SU PSIQUIATRA).

INTERVENIDA DE TENDINITIS DE DEQUERVAIN EN JUNIO DE 2009 QUEDANDO COMO SECUELA 'LESIÓN DE NERVIO RADIAL SUPERFICIAL DERECHO EN GRADO MODERADO'.

CERVICALGIA Y LUMBOCIATALGIA EN RELACIÓN A ESPONDILODISCARTROSIS HERNIAS DISCALES EN NIVELES L4L5 Y C7D1 (RNM 20007).

AFECTACIÓN ACTUAL

MUJER DE 47 AÑOS VALORADA EN VARIAS OCASIONES EN ESTA UNIDAD Y EL PASADO AÑO EN LA UMEVI DE GUIPUZCOA.

REFIERE DEFICIT FUNCIONAL EN RELACIÓN A LAS DIFERENTES PATOLOGÍAS QUE PRESENTA SIENDO, SEGUN LA PACIENTE, DE CARACTER PROGRESIVO INVALIDANTE.

MANIFIESTA DOLOR CON EL ROCE EN REGIÓN BORDE RADIAL DE PULGAR DERECHO (CICATRIZ QUIRÚRGICA) QUE JUNTO CON LA CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA LE IMPIDE LA MOVILIZACIÓN DE ESTA EXTREMIDAD HASTA EL PUNTO DE QUE ESTA APRENDIENDO A ESCRIBIR CON LA IZDA.

TAMBIÉN DOLOR LUMBAR CON IRRADIACIÓN A AMBAS EETT, E INESTABILIDAD QUE NECESITÁNDOLO EL APOYO EN BASTON PARA BIPEDESTACIÓN Y DESPLAZAMIENTOS ASTENIA CONSTANTE Y DEFICIT DE CONCENTRACIÓN Y MEMORIA

ACTUALMENTE ESTA EN SEGUIMIENTO POR UNIDAD DEL DOLOR Y C. SALUD MENTAL SU TRATAMIENTO INFORMA, CON FECHA 29-6-2011, QUE SE 'DESCARTA LA OPCIÓN QUIRÚRGICA YA QUE EL RESULTADO ES BASTANTE INCIERTO'.

REFIERE NO MEJORÍA TRAS LOS TTº CON FISIOTERAPIA/ESCUELA DE ESPALDA.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

MARCHA LENTA Y APOYADA EN BASTON CON CAMBIOS DE POSTURA MUY ARTEFACTADOS. LA EXPLORACIÓN NO RESULTA VALIDA POR ESTE MOTIVO.

SIN EMBARGO NO OBSERVO ATROFIAS MUSCULARES SIGNIFICATIVAS (MANO, BRAZOS, EE.II...) NI ALTERACIONES NEUROLÓGICAS EVIDENTES. LA MOVILIDAD ESPONTÁNEA, NO VIGILADA RESULTA DENTRO DE RANGOS NORMALES.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA

C. LUMBAR: 'CAMBIOS DE DISCARTROSIS SIGNIFICATIVOS PARA LA EDAD DE LA PACIENTE. ABOMBAMIENTO DISCAL L4-L5 ASOCIADO A COMPONENTE DE HERNIA CENTRAL QUE DEFORMA EL CONTORNO ANTERIOR DEL SACO TECAL

C. CERVICAL (2007): PROTUSIÓN C6C7, HERNIACIÓN FOCAL IZDA. C7D1 CON EFECTO COMPRESIVO EN CARA ANTEROLATERAL DE CORDON MEDULAR SIN SIGNOS DE MIELOPATÍA

Fecha: 01-01-2011 Centro: REFIERE EN INF DE COT DE 2906.2011

AFECCIONES PSIQUICAS

INFORME DE PSICÓLOGO DE CSM DE 08-07-2011:

ANTECEDENTES DE ATENCIÓN PSIQUIATRICA DESDE EL 2001 CONSTÁNDOSE EVOLUCIÓN TORPIDA DESDE EL AÑO 2007. PERSONALIDAD DE BASE MUY FRAGIL CON ESCASOS RECURSOS YOICOS Y TENIENDO EN CUENTA LA EVOLUCIÓN DE SUS CUADROSPSICOPATOLÓGICOS SE PUEDE PENSAR EN UN 'TRASTORNO DE LA PESONALIDAD NO ESPECIFICADO'...SOBRE ESTA BASE... DIAGNOSTICOS DE 'T' DE ADAPTACIÓN MIXTO', 'CUADROS DEPRESIVOS SEVEROS'...

SIN EMBARGO, A JUZGAR POR EL RESULTADO DEL TEST (MMPI) Y POR LA VARIEDAD DE SISTOMAS FÍSICOS, ES PRECISO CONSIDERAR COMO DIAGNÓSTICO PRINCIPAL EN LA ACTUALIDAD EL DE 'TRASTORNO DE SOMATIZACIÓN'.

CUADRO ENQUISTADO Y CRONIFICADO A PESAR DE LOS DIFERENTES TRATAMIENTOS.

EN LA ACTUALIDAD BASICAMENTE PSICOTERAPIA DE APOYO INDIVIDUAL.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Fibromialgia espondilodiscartrosis cervical (hernia discal C7D1 en 2007) Y LUMBAR) H.d L4L5 EN RNM de 2011)

SINTOMATOLOGÍA ANSIOSO-DEPRESIVA DIAGNOSTICO ACTUAL DE T DE SOMATIZACION/LESION MODERADA DE N RADIAL SUPERFICIAL DERECHO

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO

FISIOTERAPIA, QUIRURGICO DE T. DE DEQUERVAIN.

FARMACOLOGICO INDICADO EN LA UNIDAD DEL DOLOR (FENTANILO T.) Y EN CSM (LORAZZEPAN, LORMETAZEPAN, DULOXETINA)

EVOLUCIÓN

CUADROS CRONIFICADOS

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS

CONTINUACIÓN DE TTº

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS IMPORTANTES DE RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR. DEFICIT FUNCIONAL GLOBAL DE CARACTER SUBJETIVO

CONCLUSIONES

SITUACIÓN FUNCIONAL QUE PROGRESIVAMENTE SE HA CRONIFICADO CONFIGURANDO UN MENOSABO FISICO Y PSIQUICO QUE DUDOSAMENTE EXPERIMENTARA VARIACIÓN CON EL PASO DEL TIEMPO.

Tercero.- Por resolución de 9 de septiembre de 2011 de la Dirección Provincial del INSS se denegó la pensión de incapacidad permanente por no ser el estado de la actora constitutivo de esta situación en ninguno de los grados previstos en el artículo 137 del TRLGSS. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 31 de octubre de 2011.

Cuarto.- La demandante presenta como principales deficiencias funcionales:

-fibromialgia

-espondilodiscartrosis cervical

-sintomatología ansioso depresiva

-lesión moderada del nervio radial

Quinto.- La actora ha instado en distintas ocasiones previas expedientes de incapacidad permanente la última de ellas en Guipúzcoa, siendo desestimada su pretensión se formuló demanda judicial que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia en sentencia de fecha 21 de julio de 2010 , recurrida en suplicación se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 11 de enero de 2011 , desestimando la demanda. La sentencia de primera instancia recogía entre sus hechos probados los siguientes:

2º.- Dª Paula padece en la actualidad las siguientes lesiones: Fibromialgia. Crisis de depresión. Cervicalgia y lumbalgia crónica. Tendinitis de Querrain Sindéficit neurológica. Hernia discal l4-l5 derecha. Protusión circunferencial C6-C7 con desgarro anular asociado sin mielopatía.

3º.- Las lesiones que padece Dª Paula le sitúan en un cuadro con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Sin limitación de movilidad del aparato locomotor significativa, con fuerza y destreza manual bilateral y funciones superiores íntegras y conservadas. Marcha respetada y autónoma Polialtralgias.

Sexto.- Anteriormente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia de fecha 27 de abril de 2010 también había denegado a la actora la petición de incapacidad permanente recogiendo dicha resolución los hechos probados de la sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad de fecha 30 de junio de 2009 donde constan todos los expedientes solicitados por la actor y que siendo los siguientes:

2º.- Con fecha 28.09.2004 inició período de IT, y agotado el plazo máximo, se inició de oficio expediente de incapacidad. Instruído el mismo y por Resolución con fecha de salid 3.05.2006 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente y extinguida la prórroga de los efectos económicos del subisido de IT.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución con fecha de salida 29.06.2006.

Impugnadas judicialmente se dictó por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad (autos 494/06) y en fecha 31.10.2006 sentencia desestimatoria de la demanda. Esta sentencia fue a su vez confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 17.07.2007 (rec.1135/07 )

El estado secular y menoscabos en base al cual se le denegó entonces la IP es el que queda reflejado en el dictamen de la UMEVI de 18.04.2006, que es el siguiente:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

-ANTECEDENTES:

Sin interés.

-AFECTACIÓN ACTUAL:

*Mujer de 42 años. Expediente iniciado a instancia del INSS por agotamiento de 18 meses.

*Inicia período de IT en Septiembre 04 por sintomatología ansioso-depresiva en relación a problemática laboral, inicia seguimiento en la Unidad de Salud Mental con tratamiento farmacológico presentando escasa mejoría con fluctuación de los síntomas, añadiéndose un cuadro de dolor poliarticular y astenia durante los últimos meses. Derivada a Servicio de reumatología, se diagnostica de Fibromialgia indicándose tratamiento con Tryptizol (suspendido por somnolencia) y ejercicicio físico.

*Actualmente acude a controles bimensuales a salud mental. Sigue tratemiento con Paroxetina 30 mg/día, Lorazepam 3 mg/día e hipnótico.

*Para su proceso reumatológico precisa toma de Tramadol diario, consiguiendo alivio temporal.

*Acusa dolores poliarticulares. Brazos, piernas, espalda... que describe como contínuos y agravados con la solicitación mecánica. Astenia, disminución de fuerza en manos, fatigabilidad fácil.

COMPROBACIONES OBJETIVAS:

-ESTADO GENERAL: Bueno.

-MARCHA: Autónoma.

-ESTADO NUTRICIONAL: Bueno.

-APARATO LOCOMOTOR:

-EXPLORACIÓN: Sin limitación en el balance articular del raquis ni extremidades. Dolor a la palpación tanto de puntos gatillo como de todos los grupos musculares explorados: antebrazos, deltoides, paravertebrales...

-AFECCIONES PSIQUICAS:

-Consciente y orientada, abordable, colaboradora, con adecuado nivel de empatía durante la entrevista. Llanto al recordar conflictos laborales. No alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento. Conducta y actitud adecuadas.

-Manifiesta insomnio de mantenimiento anhedonía parcial, dificultades para la realización de labores domésticas por sus delencias físicas. Dificultades para mantener la concentración y la atención. Sin otros sintomas somáticos actualmente.

-CONCLUSIONES:

-DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: Fibromialgia (2005). Trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva (2004).

-POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS: Continuación del tratamiento psicofarmacológico. Tratamiento mediante analgésicos y práctica de ejercicio físico para su proceso reumatológico.

-LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Para actividades con alto nivel de estrés, toma de decisiones importantes y altos requerimientos físicos.

3º.- Formulada por la trabajadora solicitud de incapacidad en el año 2007 la misma fue denegada por Resolución del INSS de fecha de salida de 26.10.2007 por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral Formulada por la trabajadora y contra la anterior, reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución con fecha de salida 17.12.2007.

El estado secular y menoscabos en base al cual se le denegó entonces la IP es el que queda reflejado en el dictamen de la UMEVI de 17.10.2007, que es el siguiente:

*MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

-ANTECEDENTES:

Denegada IP en Abril 06 con los siguientes diagnósticos: Fibromialgia Trastorno adaptativo.

-AFECTACIÓN ACTUAL:

*Mujer de 43 años. Expediente iniciado a intancia de parte.

*Diagnosticada de Fibromialgia en el año 2005. Valorada nuevamente en el Servicio de Reumatología durante el año 2006 confirmándose el diagnóstico.

*Derivada a la Unidad del dolor en Mayo 07 para control analgésico, donde se solicitan nuevas pruebas complementarias (RMN cervical y lumbar) con evidencia de hernia discal, cervical y lumbar.

Se indica tratamiento conservador mediante analgésicos con escaso efecto. Actualmente precisa opiodes transdérmicos (Fentanilo 6 mcg/72 h) con telerencia parcial por efectos secundarios y Pregabalina 150 mg/dia sin mejoría.

Próxima valoración en la Unidad del dolor en Enero 07.

Refiere dolor cervical y lumbar contínuo con irradiación a extremidad superior izquierda e inferior derecha que se agrava con mínima solicitación mecánica. Parestesias que describe dolorosas en ambas manos y pérdida de fuerza.

*COMPROBACIONES OBJETIVAS:

-ESTADO GENERAL: Bueno.

-MARCHA: Autónoma.

-ESTADO NUTRICIÓN: BUENO.

*APARATO LOCOMOTOR:

-EXPLORACIÓN:

*CERVICAL: Palpación dolorosa sobre musculatura para vertebral. No contracturas. Balance articular completo refiriendo dolor en últimos grados de todos los arcos, más acusado en lateralización izquierda. No signos de afectación radicular en extremidades superiores. Balance muscular completo.

*LUMBAR: Palpación dolorosa sobre apófisis espinosas de últimas vértebras lumbares. No contracturas Balance articular completo refiriendo dolor en último tercio de flexión. Reflejos rotulianos presentes. No logro aquíleos. Maniobras de afectación radicular negativas. Marcha de talones posible, refiere imposiblidad de puntillas por dolor lumbar.

-RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA (19.06.2007-Txagorritxu):

*LUMBAR: Protusión circunferencial con componente herniario paracentral derecho con compresión parcial del saco tecal y componente herniario/inflamatorio ascendente que oblitera el receso lateral con probable comprensión de la raíz L4 emergente derecha.

*CERVICAL: Protusión circunferencial en C6-C7 de predominio paracentral izquierdo con desgarro anular asociado que contacta con la cara anterior del cordón medular sin signos de mielopatía. Herniación focal paracentral izquierda en C7-D1 con efecto compresivo sobre la cara anterolateral del cordón medular sin signos de mielopatia, valorar compromiso de D1 izquierda.

-AFECCIONES PSIQUICAS:

*Refiere mejoría de su proceso ansioso-depresivo siendo alta de la Unidad de Salud Mental

-CONCLUSIONES:

*DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: Fibromialgia. Lumbociatalgia derecha en relación con hernia discal y probable afectación de L4. Cervicobraquialgia izquierda en relación con hernia C-C7.

-LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES:

Para actividades con importantes requerimienos sobre raquis cervical y lumbar

4º.- Iniciado nuevo período de IT el 16.05.2007, la Inspección Medioa cursó su alta con propuesta de incapacidad permanente con fecha 20.02.2008.

5º.- Instruído el correspondiente expediente administrativo, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe con fecha 23.04.2008, siendo propuesta por el EVI la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y confirmada por la Directora Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha de salida 8.05.2008 que también declaró extinguida la prórroga de los efectos económicos del subsidio de la Incapacidad Temporal.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 24.06.2008.

6º.- Las secuelas que presenta la trabajadora son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI de 23.04.2008).

*MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

-ANTECEDENTES:

* IMS (17.10.2007): Fibromialgia. Lumbociatalgia derecha en relación con hernia discal y probable afectación de L4. Cervicobraquialgia izquierda en relación con hernia C6-C7.

Antecedentes de sobrepeso, micronódulos tiroideos de tiroides disminuido de tamaño con normofunción. Intervenida de miopia, dermatitis seborreica, epicondilitis.

-AFECTACIÓN ACTUAL:

*Manifiesta dolor cervical con irradiación a EESS hasta los codos, adormecimiento de 1º a 4º dedos de las manos. No refiere acorchamiento en EEII. Fibromialgia/síndrome ansioso-depresivo.

-APARATO LOCOMOTOR:

*Hiperlordosis cervicotorácica, escoliosis izquierda. Leve balance articular cervical: limitación para la rotación izquierda y dolor con la misma y a la flexión. Balance articular lumbar: limitación a la flexión con distancia al suelo 50 cm. con dolor en flexión y extensión. 11/18 tender points de Fibromialgia.

-EXPLORACIÓN RADIOGRAFICA (16.11.2007-SVS); RX cervical C5-C6 y C6-C7. Artrosis lumbar generalizada con curva escoliótica izquierda.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA (16.11.2007-SVS); RM Cervical; protusiones discales C5-C6, C6-C7 Y C7-D1 sin compromiso medular. Protusiones circunferenciales L2-L3, L3-L4 y L5-S1. Hernia discal L4-L5 foraminal derecha.

SISTEMA NERVIOSO:

*Tono y fuerza normal. ROTS presentes y simétricos. RCP en flexión, Marcha y coordinación normal. Lasegue-.

ELECTROMIOGRAMA (18.04.2008- Dr. Gervasio a petición del INSS): Sin anomalías significativas. En el momento actual no hay evidencia de afectación de EEII.

-OTRAS EXPLORACIONES: EMG (4.04.2008-Dra. Delia ): Paciente enviada a estudio por cervicobraquialgia derecha. La exploración neurofisiológica no muestra hallazgos patológicos valorables.

-CONCLUSIONES:

-DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: Cervicodiscartrosis C5-C6 y C6-C7 sin compromiso radicular ni medular. Lumbo discartrosis L2-L3, L3-L4 y L5-S1. Hernia discal L4-5 no deficitaria. Síndrome fibromiálgico. Síndrome ansioso-depresivo.

-TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO: Farmacológico. RHB.

-EVOLUCIÓN: Crónico.

-LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES:

Aparato locomotor grado funcional I-II: Limitación para la carga y movilidad del raquis para intensidades muy elevadas. Sistema nervioso grado funcional I: Sin limitaciones invalidantes de forma permanente. Salud Mental grado funcional I: Sin limitaciones invalidantes de forma permanente.

Séptimo.- La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común asciende a 535,67 euros'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO la demanda presentada por el letrado Jesús Fernández de Gorbeo en nombre y representación de la central sindical UGT y de su afiliada Eufrasia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra confirmando íntegrmaente la resolución adminstrativa impugnada'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 17 de mayo de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 26 de junio siguiente, interviniendo el Ilmo. Magistrado Sr. PABLO SESMA DE LUIS en vez del inicialmente designado, Sr. Benito-Butrón, por la justificada ausencia de éste.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Eufrasia recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 9 de marzo del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 7 de diciembre de 2011 pretendiendo que se la reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, cuando menos, total para la profesión habitual, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 9 de septiembre de ese año, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) que la demandante, nacida el NUM000 de 1964, desempeña habitualmente la profesión de peón de limpieza, ascendiendo a 535,67 euros la base reguladora mensual de las pensiones litigiosas; b) que con anterioridad al expediente actual se tramitaron otros varios, habiéndose impugnado judicialmente sin éxito los dos últimos, finalizados con sentencias de esta Sala, de 27 de abril de 2010 y 11 de enero de 2011 , que denegaron pretensiones similares a las ejercitadas en el actual litigio, que en el caso del último proceso se basó en que presentaba una fibromialgia, crisis de depresión, cervicalgia y lumbalgia crónica, tendinitis de Quervain sin déficit neurológico, hernia discal L4-L5 derecha, protusión circunferencial C6-C7 con desgarro anular asociado sin mielopatía, que no limitaban de forma significativa su movilidad del aparato locomotor, manteniendo fuerza y destreza manual bilateral, conservando sus funciones superiores, con marcha respetada y autónoma, existiendo poliartralgias; c) que ahora aqueja secuelas consistentes, sustancialmente, en fibromialgia, espondilodiscartrosis cervical, sintomatología ansioso-depresiva y una lesión moderada del nervio radial derecho, que según el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo la limitan para actividades con requerimientos importantes de raquis cervical y lumbar, existiendo un déficit funcional de carácter subjetivo. Según razona, su cuadro actual es de índole similar al valorado en el último litigio.

El recurso de Dª Eufrasia se articula en dos motivos, que formalmente ampara en el art. 191.c) del último texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en los que respectivamente denuncia que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión, en los términos en que se describe en el art.137.5 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, o, en su defecto, en el que el apartado 4 de este precepto tipifica como incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Recurso impugnado por las demandadas en común escrito.

SEGUNDO.- La norma procesal que ampara el recurso de la demandante no es la LPL, sino la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), dado que la sentencia recurrida es posterior al 11 de diciembre de 2011, conforme a lo ordenado en el apartado 1 de su disposición transitoria segunda .

No obstante, el defecto en que incurre el recurso a este respecto no es relevante, dado el similar contenido del art. 191.c) LPL y el art. 193.c) LJS.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial -no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) A la hora de determinar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, ya que no ha sido impugnado en esta fase del litigio por ninguna de las partes.

Fácil es concluir en que no se da esa inserción, ya que la diversa patología cronificada que presenta Dª Eufrasia la limita únicamente para actividades con requerimientos importantes de la columna cervical o lumbar, lo cual la deja capacidad física y psíquica suficiente para el desempeño de profesiones sin esas exigencias, como sucede, entre otras muchas, con aquéllas que normalmente se llevan a cabo en oficinas y comercios (administrativo, dependiente, etc.). Conviene resaltar que si bien consta que Dª Eufrasia presenta una lesión en el nervio radial derecho, se precisa que es de índole moderada (en el relato de antecedentes del último informe de valoración médica se concreta, además, que es fruto de la operación quirúrgica de su tendinitis de Quervain, estando afectado dicho nervio en su rama superficial), sin que conste que provoque limitación significativa en la capacidad de movimiento o sensitiva afectada por ese nervio, lo cual resulta compatible con la concreta rama afectada (que básicamente incide en el dorso de la mano)., habiendo comprobado el médico evaluador que no apreciaba atrofias musculares significativas en mano ni brazo ni alteración neurológica evidente. En definitiva, no se advierte pérdida funcional en esa extremidad superior, con la consiguiente conservación de su capacidad de manipulación, movilidad y fuerza.

En consecuencia, dado que la pretensión principal de la demanda no se ajustaba a derecho, hizo bien el Juzgado en desestimarla, lo que nos lleva a su ratificación, al no haber incurrido en la infracción jurídica que se denuncia en el motivo inicial del recurso.

CUARTO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) En el caso de autos, la profesión habitual de la demandante es la de peón de limpieza, cuyas tareas esenciales quedan adecuadamente descritas en la Ordenanza laboral para las empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales, aprobada por OM de 15 de febrero de 1975, que en su Anexo I se describen como tareas de fregado, desempolvado, barrido y pulido de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc. de locales, recintos y lugares, así como cristalerías, puertas, ventanas (desde el interior) o escaparates, sea manualmente con útiles tradicionales o mediante aparatos electromecánicos considerados de uso doméstico, sin que para su realización se requiera más que la atención debida, la voluntad de llevarlo a cabo y la aportación de esfuerzo físico esencialmente. Tareas que, como es notorio, se llevan a cabo en constante posición de permanencia en pie, con deambulación frecuente, aunque de mínimo recorrido, a fin de abarcar las zonas a limpiar, sin que impongan una acusada movilidad de la columna vertebral en cualquiera de sus segmentos o los sometan a esfuerzos o sobrecargas de gran intensidad, salvo para alguna acción aislada y puntual que, desde luego, no integra el núcleo esencial del oficio. Tareas que puede desarrollar sin merma relevante en su eficacia, máxime cuando conserva íntegramente la movilidad de sus rodillas y hombros, con lo que puede suplir con los movimientos de éstos deficiencias en la movilidad cervical o lumbar (por ejemplo, flexionando las rodillas para coger objetos a ras de suelo, en lugar de mediante flexión forzada del tronco). Destaquemos, por último, que no hay pérdida en su capacidad manipulativa ni en el movimiento de las articulaciones de sus extremidades superiores.

En consecuencia, no cabe estimar que la situación de la demandante encaje en el tipo legal que analizamos, en conclusión reforzada cuando advertimos que tampoco aparece evolución mínimamente significativa respecto a la que hemos valorado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2011 (rec. 2626/2010 ).

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Eufrasia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 9 de marzo de 2012 , dictada en sus autos nº 828/2011, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1437/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1437/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.