Sentencia Social Nº 1773/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1600/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1600/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000242

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2015/0000242

SENTENCIA Nº: 1773/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha ocho de mayo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 27/15, seguidos a su instancia frente a MINTEGUI SERVICIOS, S.L., MINTEGUI INDUSTRIAS DEL CAMION S.A., ARENTAL S.A., ARRIGARRI S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Don Armando , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Mintegui Servicios, S.L., con la categoría profesional de Jefe de Servicio y antigüedad desde el 15/05/98.

La retribución percibida durante el año anterior a la extinción de su contrato (Diciembre de 2013 a Noviembre de 2014) asciende a 37.429,29 euros, dándose por expresamente reproducido el bloque documental nº 20 de la empresa, consistente en nóminas del citado periodo así como recibos de comisiones devengadas mensualmente, que no pasaron a integrarse en las nóminas hasta el mes de Julio de 2014.

2).-La empresa notificó a la parte actora carta extintiva fechada el 5/12/14, con el siguiente tenor literal:

'Muy señor nuestro:

Por la presente, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 c ) y 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se le comunica la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo que le vincula con Mintegui Servidos, S.L. con fecha de efectos a la recepción de la presente.

Las causas objetivas que justifican la citada decisión son de carácter económico, tal y como se explica a continuación.

Como sabe, la empresa está viéndose afectada durante los últimos años tanto por los efectos generales de la crisis económica como por los efectos específicos del sector del automóvil. Ello ha supuesto que la situación económico financiera de Mintegui Servicios, S.L. a lo largo de los últimos años se haya deteriorado enormemente, tal y como demuestra la siguiente tabla:

.........................................................Dic/2011........Dic/2012........Dic/2013.........Dic/2014

Resultado antes de Impuestos -157.647 -575.098 -461.285 -359.177

Resultado después de Impuestos - 90.838 -409.737 -329.121 ------

Como se puede observar, el año 2013 se cerró con unas pérdidas de -461.285€ antes de impuestos y a 31 de Octubre de 2014 registramos unas pérdidas de -359.177€.

A los efectos de ajustar la plantilla de la empresa a las necesidades productivas reales de la misma, Mintegui Servicios, S.L. se vio obligada a iniciar un procedimiento de despido colectivo que culminó con la extinción de 18 contratos de trabajo el mes de enero de 2013.

Asimismo, y a los efectos de garantizar la viabilidad de Mintegui Servicios, S.L., con carácter paralelo al procedimiento de despido colectivo, la empresa procedió a reducir los salarios a todos los trabajadores que permanecieron en su plantilla.

Posteriormente, en julio de 2013, se extinguieron dos contratos por causas objetivas, amortizándose los puestos de trabajo.

Sin embargo, estas medidas no han resultado suficientes para mejorar la situación de la empresa, puesto que, a 31 de Diciembre de 2013, Mintegui Servicios, S.L. cerró el ejercicio con unas pérdidas de -461.285 euros antes de impuestos y a 31 de Octubre de 2014 acumula unas pérdidas de -359.177€ euros.

Esta crítica situación económica es consecuencia de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante los últimos años, tal y como se acredita en la siguiente tabla:

FACTURACIÓN

...................................Dic/2011........Dic/2012........Dic/2013.........Dic/2014

Ventas de vehículos 13.605 12.717 11.360 8.009

Ventasde recambios 5.047 4.370 3.913 3.255

Trabajos de taller 1.821 1.422 1.130 971

Otros factores que, junto con la persistente disminución de las ventas, han contribuido a agravar la situación económica de la empresa son la bajada de incentivos del fabricante y la competencia entre concesionarios.

Así, como muchas otras empresas, Mintegui Servicios, S.L. se ve afectada por el endurecimiento significativo de sus condiciones de crédito, así como de mayores dificultades a la hora de buscar financiación en el mercado, como consecuencia de las pérdidas económicas que registra desde 2011.

Por último, en virtud del criterio de máxima transparencia con el que actúa la empresa en todo momento, le informamos de que los accionistas de Mintegui Servicios, S.L. son asimismo accionistas de una sociedad denominada Arrigarri, S.A., que tiene dos actividades principales: la prestación de servicios generales y el alquiler de inmuebles.

Arrigarri, S.A. es propietaria de los locales en los que Míntegui Servicios, S.L. desarrolla su actividad en Bilbao, C/, María Díaz de Haro, 14 y en Leioa, Barrio Santimami, 35, a la que se los alquila conforme condiciones de precio que tiene estipuladas la Hacienda Foral de Bizkaia en caso de empresas vinculadas.

Asimismo, por la prestación de servicios generales a Míntegui Servicios, S.L., Arrigarri, S.A. emite las correspondientes facturas a la empresa conforme precios de mercado.

Arrigarri, S.A. cerró el ejercicio 2013 con un resultado de +13.075,31 euros después de impuestos.

También son comunes los accionistas de Mintegui Servicios, S.L. con los socios de Mintegui Industrias del Camión, S.A., concesionario de camiones y autobuses IVECO en Zamudio y Vitoria.

Esta empresa, por operar también dentro del sector del automóvil, está viendo empeorar sus resultados, habiendo cerrado el ejercicio 2013 con pérdidas de -227.840,41 euros después de impuestos.

Por último, algunos de los socios de Mintegui Servicios, S.L. son accionistas de A-Rental, S.A., empresa dedicada al alquiler de vehículos. A- Rental cerró el ejercicio 2013 con unas pérdidas de -35.996,88 euros después de impuestos.

Por todo lo anterior, y a la vista de las bajas expectativas de recuperación de rentabilidad debido a la fuerte competencia en el sector del automóvil en Vizcaya, la empresa se ve obligada a extinguir su contrato, a los efectos de adecuar la estructura de la misma a sus necesidades reales y actuales, y coadyuvar a la necesaria reducción de los costes de personal.

En concreto, la empresa ha procedido a extinguir su puesto de trabajo como Jefe de Servicio, en tanto en cuanto las tareas que viene realizando usted, son perfectamente asumibies, dentro de sus jornadas de trabajo, por otros compañeros. En concreto, la elaboración de informes para la marca y demás tareas administrativas serán asumidas por el administrativo responsable de Garantías dentro de su jornada laboral. Por otro lado, las funciones de gestión y atención al cliente que usted viene desempeñando, serán asumidas por los Jefes de Taller de Bilbao y Leioa respectivamente dentro de su jornada laboral. Por último, el gerente asumirá las relaciones con los delegados de la marca y la representación en arbitrajes y juicios.

Le comunicamos que, simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición la cantidad total de 35.281,00 euros netos, mediante transferencia bancaria, en concepto de:

- 34.004,25 euros netos: indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades, establecida en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

- 1.276,75 euros netos: indemnización por preaviso incumplido, en virtud de lo establecido en el art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo, le informamos de que se pondrá a su disposición mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente percibe su nómina la correspondiente liquidación final de salarios, vacaciones y partes proporcionales de pagas extraordinarias.

Le comunicamos que la representación legal de los trabajadores está informada de la extinción de su contrato de trabajo.

Por último, rogamos firme copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma.

Atentamente..'.

No se discute que la indemnización expresada en la carta fue abonada al trabajador.

3).-Según resulta de las cuentas anuales presentadas como bloques documentales nº 2 a 4 por la empresa y referidas a los ejercicios 2011 a 2013, el importe de la cifra de negocios de la demandada fue de 20.417.036,56 euros en 2011; 18.464.123,65 euros en 2012; y 16.368.560,68 euros en 2013.

El resultado del ejercicio fue negativo de -90.838,38 euros en 2011; negativo de -409.737,59 euros en 2012 y negativo de -329.121,74 euros en 2013.

4).-Según informe de revisión limitada del balance de situación y cuentas de pérdidas y ganancias a 31/10/14 y cotejándolo con los datos de 31/10/13, el importe de la cifra de negocios de la demandada fue de 12.212.034,36 euros (16.368.560,68 euros a 31/10 del año anterior); y el resultado negativo de -359.177,16 euros (-329.121,74 a 31/10 del año anterior).

Como documento nº 6 se aporta cuenta de pérdidas y ganancias provisionalmente cerradas a 31/12/14 en las que consta una cifra de negocios de 15.151.669,64 euros, con resultado negativo de -363.479,79 euros.

5).-Previamente a la extinción de autos, constan adoptadas, entre otras, las siguientes medidas por la empresa Mintegui Servicios, S.L.:

- ERE suspensivo de 11 contratos de trabajo entre el 1/09/10 al 31/08/11 (documento nº 10, resolución administrativa de 1/09/10)

- ERE suspensivo de 61 contratos de trabajo entre el 19/09/11 al 18/09/12 (documento nº 11, resolución administrativa de 14/09/11)

- Decisión empresarial de suspensión rotatoria para 57 trabajadores, reducción de jornada en distintos porcentajes para otros 13 trabajadores y suspensión mixta (rotatoria y reducción de jornada) para otros 3 trabajadores, entre el 1/06/12 y el 31/12/12.

- Acuerdo de reducción salarial de 1/08/12 (documento nº 14).

- Extinción colectiva de los contratos de 18 trabajadores por causas económicas y productivas, comunicada a la Autoridad Laboral el 17/01/13 (documento nº 15).

- Modificación colectiva de condiciones de trabajo consistente en reducción salarial con efectos a 1/02/13, en los términos expresados en la carta de 23/01/13, que se da por íntegramente reproducida, obrando como documento nº 16.

- Extinción objetiva del contrato de 1 trabajador, mediante comunicación fechada el 19/07/13 que se da por íntegramente reproducida, obrando como documento nº 17.

-Supresión del plus de turnos con fecha de efectos 1/10/13, en los términos expresados en la carta de 12/09/13, que se da por íntegramente reproducida, obrando como documento nº 18.

6).-Tras la extinción de su contrato de trabajo, las tareas del actor han sido asignadas a Don Joaquín , Don Leopoldo y Don Marcos . En particular este último le ha sustituido como Responsable de Seguridad y Salud Laboral designado por la empresa, constando en autos su nombramiento el 10/12/14 (documento nº 23 de la empresa).

7).-Según resulta de su bloque documental nº 26, con posterioridad al cese del actor, Mintegui Servicios, S.L. la empresa ha contratado a 1 administrativo (Don Porfirio , mediante contrato de trabajo en prácticas para comenzar a prestar servicios el 3/03/15); 1 recepcionista (Don Roque en virtud de contrato de relevo a tiempo parcial para prestar servicios a partir del 19/01/15); y 1 Jefe de Sección de Ventas (Don Segundo en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios a partir del 19/01/15).

7).-Durante el año anterior al despido, el actor ha ostentado la condición de Responsable de Seguridad y Salud Laboral designado por la empresa.

8).-El 23/01/15 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 2/01/15.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda deducida por Armando contra Fogasa, Arrigarri S.A., Mintegi Servicios, Arental S.A. y Mintegui Industrias del Camión S.A., debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 5/12/14

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa Mintegui Servicios SL.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 7 de septiembre de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 15 de septiembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente día 22, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el trabajador demandante en la instancia, por medio de su representación letrada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao, de fecha 8 de mayo de 2015 , en la que se declara la procedencia del despido objetivo de que fue objeto, con efectos de 5 de diciembre de 2014, por parte de la empresa Servicios Mintegui SL, concesionario oficial de las marcas de automóviles Ford y Seat.

Con carácter previo y preferente, y sin cita del precepto procesal al que se acoge, el recurrente denuncia la denegación por el órgano de instancia de la diligencia de examen de libros y cuentas de la sociedad demandada, propuesta en tiempo y forma, y rechazad por auto de 1 de abril de 2015, contra el que interpuso recurso de reposición, desestimado en la propia vista, decisión contra la que formuló la correspondiente protesta, como se comprueba a través de la grabación obrante en autos.

El accionante sostiene que la negativa judicial le ha generado desigualdad procesal en orden a allegar al proceso medios de prueba que le permitiesen oponerse a las causas económicas aducidas por la empresa y articular la correspondiente pericia. Solicita, por ello, con invocación del artículo 24.1 de la Constitución , en relación con los artículos 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como infringidos, que se decrete la nulidad de las actuaciones y se ordene su reposición al momento en que se encontraban antes de celebrarse el acto de juicio a fin de que pueda practicarse ese medio de prueba.

Para dar adecuada respuesta a la cuestión planteada, debemos comenzar por recordar la doctrina constitucional y social, recogida, entre otras, en las sentencias 187/14, de 17 de noviembre, de la Corte de Garantías , y de 29 de julio de 2011 (Rec. 848/10 ), 13 de noviembre de 2014 (Rec. 2836/13 ) y 20 de enero de enero de 2015 (Rec. 2137/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , expresiva de que si bien el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado en el artículo 24 de la norma básica del ordenamiento jurídico, no es un derecho absoluto. La propia Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que el derecho que asiste a los litigantes no desapodera al órgano de instancia de su facultad de rechazar las pruebas que no sean 'útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio' ( artículo 87, apartados 1 y 2, de la Ley Reguladora ), sin conculcar el artículo 24.2 del Texto Fundamental pues el mismo no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean pertinentes.

Lo anterior conlleva que el motivo de suplicación o casación formulado por tal causa con amparo en los artículos 193 a) y 207 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sólo podrá prosperar cuando el órgano de instancia haya denegado injustificadamente un medio de prueba pertinente para la defensa, y su falta de práctica se haya traducido en una efectiva indefensión material de forma que la parte afectada se haya visto privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. Se requiere, por consiguiente, que la prueba interesada y no practicada resulte decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucederá en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser diferente, con efecto favorable para quien denuncia la violación de derecho fundamental.

El propio Tribunal Constitucional ha establecido una serie de requisitos formales para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza, entre los que figura el de que la parte que lo propone debe alegar y fundamentar adecuadamente la indefensión material sufrida, toda vez que la carga de la argumentación recae sobre el recurrente. Exigencia que se proyecta en un doble plano: de una parte, ha de razonar la relación entre los hechos que quiso y no pudo probar y la prueba inadmitida; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso podía haberle sido favorable a sus intereses de haberse aceptado y practicado dicho medio de prueba, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro de haberse admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de defensa de quien por tal causa solicita la nulidad de las actuaciones.

En el presente caso, tal requisito formal no puede considerarse satisfecho, pues el recurrente no ha argumentado mínimamente la conexión entre las circunstancias que pretendía acreditar o desvirtuar y la prueba que entiende le fue indebidamente denegada, ni tampoco por qué su práctica podría haber alterado el signo del pronunciamiento de instancia, incumpliendo, de manera flagrante e insubsanable de oficio por la Sala, la obligación de motivación que sobre él recae, lo que constituye razón bastante para desestimar la pretensión anulatoria. No obstante, de su discurso parece inferirse que lo que sostiene es que la decisión judicial que combate le impidió proponer la oportuna prueba pericial económica para oponerse a los datos consignados en la comunicación extintiva; alegato que no se esgrimió en el recurso de reposición y que, en todo caso, carece de consistencia pues el hecho de que el perito, a designar en su caso por el demandante, no tuviese acceso directo a los libros contables de la empresa con anterioridad a la vista no le impedía elaborar su informe, sin perjuicio de que el juez, teniendo en cuenta las eventuales objeciones y reservas sobre los documentos contables confeccionados por la empresa, pudiese, de considerarlas fundadas, adoptar las medidas oportunas, de oficio o a instancia de parte.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, la prueba objeto de análisis no tiene potencialidad para modificar el sentido del fallo, como lo confirma el hecho de que el demandante no haya cuestionado en esta sede la realidad de las causas económicas cuya concurrencia ha sido apreciada por el juzgador. El recurrente no expone duda alguna sobre la veracidad de los documentos contables de los que el juzgador ha extraído su convicción, por lo que ninguna utilidad tiene para él que se declare la nulidad de las actuaciones, al objeto de que un perito examine la documentación relativa a la facturación y compruebe si la declarada se ajusta a los trabajos realizados durante el último ejercicio fiscal.

Finalmente, y aunque el argumento judicial relativo a que prueba de los hechos de la carta de despido corresponde a la demandada no resulta suficiente, desde el momento en que el acceso a los documentos contables tenía por objeto verificar la fecha de cómputo de los trabajos facturados por la empresa a cuyo descenso se hacía referencia en la carta de despido, la decisión de inadmisión de la prueba se atuvo al régimen jurídico específico contenido en el artículo 77 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que limita el examen de libros y cuentas a los supuestos en que su consulta se revele 'imprescindible', lo que aquí no sucede. De un lado, la petición se basaba en meras sospechas sobre la demora en la fecha de contabilización de los servicios prestados, sin base alguna.- De otro, la exhibición no se limitaba a determinadas operaciones o períodos, sino que se extendía genéricamente a todo el año 2014. Por último, el hecho de que determinadas ventas realizadas antes del cese se contabilizasen después no enerva la realidad de las pérdidas y del notable descenso de la producción experimentado en los últimos ejercicios.

SEGUNDO.-Desestimada la pretensión principal que se formula en el suplico del recurso interpuesto por el trabajador, procede abordar la subsidiaria de que se declare la improcedencia del despido y se le atribuya el ejercicio del derecho de opción. El recurrente sustenta su petición en tres argumentos que pasamos a analizar siguiendo un orden lógico en su resolución.

El primero, siguiendo ese orden, estriba en la insuficiencia la descripción que de las causas de la decisión empresarial se hizo en la comunicación extintiva.

De esta cuestión se ocupa el quinto y último motivo del recurso, en el que, con apoyo en el artículo 193 c) de la Ley de esta Jurisdicción, se señalan como quebrantados los artículos 52 c ), 53, apartados 1 y 4 , y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurrente aduce al efecto que en la carta de cese no se detallan las horas trabajadas por cada empleado en los diferentes departamentos (venta de vehículos nuevos o usados, taller, carrocería, almacén y recambios), que pueden resultar muy diferentes, ni los resultados obtenidos en el Departamento de taller donde prestaba servicios, lo que resulta relevante a la vista de la prueba practicada por la empresa y de las circunstancias que se valoran en la sentencia impugnada.

Es de notar que este alegato coincide sólo en parte con el realizado en el escrito de demanda, en cuyo apartado tercero se dice, en lo que aquí importa, que 'la información económica no se desglosa ni detalla, tampoco, por departamentos, como entiende esta parte que resultaría necesario, ya que las supuestas pérdidas de la mercantil pueden provenir o tener su origen en un departamento y ello no resultar extrapolable a los demás'.

Según doctrina constante y notoria, recogida, entre otras, en las sentencias de 16 de enero de 2009 (Rec. 4165/07 ), 30 de marzo y 30 de septiembre de 2010 ( Rec. 1068/09 y 2268/09 ), 19 de septiembre de 2011 (Rec. 4065/10 ) y 12 de mayo de 2015 (Rec. 1731/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la exigencia impuesta por el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores de que en la carta de despido por causas objetivas se especifique la causa, esto es, los hechos que lo motivan, no se puede interpretar con un criterio formalista, sino atendiendo a su espíritu y finalidad, que no son otros que los de que el afectado tenga un conocimiento claro e inequívoco de las razones de la medida, y pueda impugnarla sin sombra alguna de indefensión y desigualdad, por lo que la necesidad de concreción y precisión en los hechos aducidos en la comunicación de cesecomo fundamento del mismo, ha de medirse en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las circunstancias consignadas pudieran ocasionarle.

A la luz de este criterio de suficiencia, referida al caso concreto, frente al criterio de la exhaustividad informativa que la jurisprudencia rechaza, la finalidad perseguida por el requisito en cuestiónno se cumple cuando la descripciónde los hechos en los que se basa el despido se hace en términos absolutamente genéricos e indeterminados, que no proporcionan datos suficientes para que el trabajador adquiera pleno conocimiento de las circunstancias que determinan su baja en la empresa, generándole incertidumbre al respecto, impidiéndole la plenitud de su defensa, y colocándole en una posición de desventaja frente a su empleador.

Se pone así de relieve la dimensión constitucional y la trascendencia de esta formalidad que, además, tiene la virtualidad de condicionar los términos de la controversia procesal y el contenido del apartado histórico de la sentencia de instancia, los cuales, según disponen los artículos 105.2 y 108.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, aplicables en el proceso de despidoobjetivo, por mor de la remisión que efectúa el artículo 120 de esa misma norma, han de circunscribirse a los hechos consignados en la comunicación escrita, sin que puedan alegarse por la empresa, ni valorarse por el juez, otros distintos.

Con arreglo a las pautas jurisprudenciales expuestas, y a la vista del contenido de la carta de cese transcrita en los antecedentes de esta resolución, no podemos compartir la tesis defendida por el recurrente, pues los términos en que aparece redactada permiten concluir que su empleador le facilitó elementos suficientes para comprender cabalmente las causas de la amortización de su puesto de trabajo, a saber, las pérdidas sufridas por la empresa en los tres ejercicios precedentes y en los diez primeros meses del ejercicio en curso, y la disminución de las ventas que están en su origen, ambas debidamente cuantificadas y desglosadas por años, y en el caso de los ingresos por Departamentos, así como otros factores coadyuvantes, sin que fuera indispensable para dotar de validez formal a la carta de cese especificar el número de horas efectivamente trabajadas en cada Departamento, registro que la mercantil ni siquiera está obligada a llevar, máxime si se tiene en cuenta que el marco de referencia para determinar la existencia de una situación económica negativa justificativa del despido objetivo es la empresa en su conjunto, y no la concreta sección en la que presta servicios el trabajador afectado.

Además, en la carta de despido se relatan las medidas acometidas con anterioridad para hacer frente a esa situación, y se razona que la amortización del puesto de trabajo del demandante persigue reducir los costes de personal y adecuar la estructura de la empresa a sus necesidades actuales. Finalmente, en dicha comunicación se hace alusión a lo que no supone sino una mera consecuencia de la decisión adoptada: que sus funciones han sido distribuidas entre otros trabajadores, identificándose las distintas tareas y los empleados a los que han sido atribuidas, mención que no forma parte del contenido mínimo de la carta de despido, sin que en todo caso resulte exigible la exhaustividad informativa que preconiza la parte recurrente.

Dos observaciones finales son necesarias. Una es que en el motivo a examen no se razona mínimamente por qué la omisión en la carta de despido de los particulares que apunta afectó negativamente al derecho de alegación y prueba, lo que induce a pensar que este argumento se enmarca en una mera estrategia de defensa. Otra, en línea con lo anotado en la sentencia, es que una cuestión es la seguridad y certeza que en cuanto a las circunstancias de hecho que fundamentan su despidoha de tener el trabajador en orden a su eventual impugnación judicial, y otra distinta su demostración en el proceso, lo que podrá incidir en su calificación jurídica, atendiendo a razones de fondo, pero no puede viciarlo de improcedencia por motivos formales.

Corolario de lo expuesto es que, al desestimar la pretensión del demandante de que se declare la improcedencia de su despido por el pretendido incumplimiento del requisito a estudio, la resolución de instancia no incurrió en la infracción del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores que se le achaca, lo que conlleva el rechazo de la primera línea discursiva que se emplea en el recurso a efectos de conseguir su revocación.

TERCERO.-El segundo argumento quese aduce en el escrito de formalización del recurso en apoyo de la pretensión subsidiaria, es que la indemnización que la empresa puso a disposición del actor, simultáneamente a la entrega de la carta por la que le comunicó la extinción de su contrato de trabajo, de 34.004,25 euros, en razón de un salario anual de 37.439,29 euros, fue inferior a la que legalmente le correspondía, ascendente a 37.303,33 euros, diferencia que, a juicio del recurrente, responde a un error inexcusable.

Para sustentar la tesis defendida en el tercer motivo de impugnación, con cita de los artículos 52 c ), 53, apartados 1.b, párrafo primero y 4 c, párrafo cuarto y 56 del Estatuto de los Trabajadores como infringidos, en los dos motivos precedentes, se propone la sustitución del salario anual que la sentencia declara probado por el alternativo que se ofrece, de 41.060, 66 euros, y se denuncia la vulneración del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores .

No puede aceptarse la propuesta revisora de que el salario del que se debe partir para fijar el módulo indemnizatorio es el que figura en el certificado de rendimientos de trabajo personal obtenidos por el demandante en el ejercicio fiscal 2014 - 40.339,08 euros -, pues en dicha cifra, declarada por la empresa en el modelo 10-T obrante en autos al folio 59, están incluidas dos cantidades no computables, como son las percibidas en concepto de compensación pecuniaria de las vacaciones de 2014 pendientes de disfrutar en el momento de extinción del contrato (1.569,02 euros) y de las vacaciones no disfrutadas en el año 2012 (2.109,46 euros).

Así se deduce de la nómina incorporada al folio 392, por un total neto de 40.196,476 euros, cuyo contenido resulta corroborado por las tres transferencias efectuadas por la empresa el mismo día del despido en cuantías de 35.281 euros (indemnización de despido más indemnización por falta de preaviso), 3.164,62 euros (liquidación inicialmente practicada por la empresa reflejada en el documento del folio 60), y 1.750,95 euros (cantidad abonada adicionalmente, a requerimiento del actor, en concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2012, una vez aplicada la retención del 17 % de IRPF).

La razón que nos lleva a no contabilizar la cifra correspondiente a las vacaciones del año 2014, es que no obstante su naturaleza salarial ( sentencia de 24 de abril de 2006, Rec. 112/05, de la Sala de Social del Tribunal Supremo ), su toma en consideración a la hora determinar los efectos económicos de la declaración de improcedencia del despido en supuestos como el de autos, en que el actor lleva varios años prestando servicios, supondría un inadmisible doble cómputo de un mismo período de tiempo, dado que en el salario total anual ya se incluye la retribución de las vacaciones. Si la finalidad de la indemnización por despido improcedente es resarcir al afectado por los perjuicios - materiales (pérdida de la retribución y del puesto de trabajo) e inmateriales (pérdida de la oportunidad de ejercitar la actividad profesional y de prestigio e imagen en el mercado laboral) -, que le produce un cese injustificado, mediante el abono de una indemnización, cuya cuantía viene legalmente tasada en función de la cuantía del salario percibido en el momento de la extinción y de la duración de todos los períodos de empleo cubiertos al servicio de la empresa en el marco de la relación jurídica que concluye, es claro que la compensación por la falta de disfrute de las vacaciones correspondientes al año de la extinción no forma parte del salario percibido al tiempo del despido, sino que es un concepto que se cobra una sola vez a consecuencia del mismo. Además, en el caso de la cantidad correspondiente a las vacaciones del 2012, existe una razón adicional para rechazar su inclusión en el salario regulador, cuál es que, al margen de la fecha de su abono, viene a compensar una circunstancia producida fuera del arco temporal delimitado por los 12 meses anteriores al despido.

En consecuencia, si de los 40,339,06 euros reflejados en el mencionado certificado se deducen los 3.678,48 euros correspondientes a la compensación de las vacaciones y los 1538,25 euros satisfechos por la falta de preaviso, y se le añaden 1986,40 euros por 25 días del mes de diciembre de 2013 y 272,93 euros por la parte proporcional de la paga de Diciembre de 2013, como propone el recurrente, resulta un salario anual computable de 37.382 euros, ligeramente inferior al aplicado por la empresa y que la sentencia de instancia declara probado, lo que conduce al fracaso el segundo frente impugnatorio.

CUARTO. La tercera línea de ataque al fallo de instancia se desarrolla en el motivo que resta por analizar y se centra en la condición de responsable de seguridad y salud laboral del actor, determinante, según su criterio, de la improcedencia del despido, por cuanto la empresa no respetó su prioridad de permanencia, quebrantando el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 56.4 y 68 del Estatuto de los Trabajadores .

En respuesta a esta argumentación, cabe señalar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la selección de los trabajadores afectados por el despido objetivo, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/97 ) y 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/03 ), en el sentido de que, en defecto de previsión legal al respecto, el empresario está facultado, en ejercicio de su poder organizativo y directivo, para designar los concretos empleados objeto de cese, siempre que la actualización de la causa afecte a su puesto de trabajo, de modo que la decisión que adopte al respecto deberá reputarse válida, salvo que se produzca en fraude de ley o con abuso de derecho, o tenga un móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, lo que en el supuesto enjuiciado no se ha alegado, y sin perjuicio de su obligación de respetar la prioridad de permanencia que el art. 52 c), párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 68.b de esa misma norma , reconoce a favor de los miembros del comité de empresa y de los delegados de personal, extensible a los delegados sindicales y a los trabajadores designados por el empresario para ocuparse de la actividad de prevención, así como a los integrantes del servicio de prevención y delegados de prevención, por mor de lo previsto en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y en los artículos 30.4 y 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente, preferencia que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 191/1996 , no constituye un privilegio, sino que tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de las funciones representativas.

El órgano 'a quo' considera que la garantía controvertida sólo opera cuando el soporte causal del despido objetivo está relacionado con el ejercicio de la función preventiva, no entrando en juego cuando las circunstancias que lo motivan son ajenas al ejercicio de esa actividad , interpretación que la Sala no puede compartir pues privaría de contenido a ese derecho, desde el momento en que las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas no sobrevienen como consecuencia del desempeño de la tarea preventiva ni en conexión con la misma, y queel reconocimiento de la preferencia de conservación del empleo en las extinciones contractuales fundadas en causas objetivas lo es independientemente de cuál sea la causa determinante del cese.

La anterior consideración sitúa el problema en un ámbito distinto, cuál es el del alcance legal de dicha garantía. Al respecto, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que no se trata de una garantía absoluta, ejercitable frente al conjunto de trabajadores de la empresa cualquiera que sea el puesto que ocupen, sino relativa, lo que significa que únicamente puede hacerse efectiva cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva, no activándose cuando desaparecen todos los puestos de características similares a los que ocupaba el representante, pues entonces no existe una alternativa de selección ( sentencia de 30 de noviembre de 2005, Rec. 1439/2004 ). Por tanto, para que la garantía pueda operar será necesario que dos o más trabajadores desempeñen un mismo puesto de trabajo y que una o más de las plazas subsista, supuesto en el que se impone la permanencia del representante en el puesto que ocupa.

En este caso la garantía no encuentra aplicación, dado que en la empresa demandada sólo existía un puesto de Jefe de Servicio ¿ el desempeñado por el actor-, como argumenta la sentencia impugnada, resultando significativo que en el motivo analizado no se especifique respecto de que trabajadores ¿ qué deberían haberse sido traídos en su caso al proceso - desplegaría aquella su virtualidad.

Por otra parte, la supresión de dicho puesto debe considerarse una medida razonable en términos de gestión empresarial al ajustarse al estándar de un buen comerciante que sufre unas pérdidas importantes y reiteradas en los cuatro últimos ejercicios, y ha recurrido previamente, sin éxito, a diferentes medidas (suspensión de contratos, reducción de salarios, eliminación de pluses, y extinciones colectivas e individuales), reducir los costes laborales en una cantidad en modo alguno despreciable, próxima a los 50.000 euros anuales, una vez incluida la aportación a la Seguridad Social, sin merma significativa en el funcionamiento del servicio que dispensa a los clientes del taller, al repartirse sus funciones entre otros trabajadores.

QUINTO.- La desestimación de todos los motivos formulados por el actor acarrea la del recurso, sin que proceda imponerle las costas causadas el no apreciarse temeridad o más fe en su actuación ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1600-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1600-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.