Sentencia Social Nº 1774/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 8, Rec 587/2005 de 05 de Julio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 587/05

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 DE JULIO DE 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (Vitoria) de fecha once de Octubre de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a Rubén, KIME S.A. , INSS , TGSS y ADECCO TT S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- Con fecha 16 de diciembre de 2002 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, considerando a D. Rubén tributario de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón metalúrgico, con una base reguladora mensual de 1.550,16 euros, haciendo responsable de las presetaciones a la entidad demandante. Con fecha 22/01/03, la entidad actora presentó reclamación previa, en base a las alegaciones que en la misma constan, solicitando se considere como base reguladora anual la cantidad de 11.344,57 euros, (lo que supone mensualmente una base de 945,38 euros). En dicha reclamación no se incluyó erróneamente el importe correspondiente a las vacaciones. En fecha 18/02/03 el INSS, desestimó la reclamación previa interpuesta, confirmando en todos sus términos la resolución inicial.

Segundo.- El demandado, D. Rubén prestaba sus servicios para la empresa Adecco E.T.T. (NUM000) desde el 8-5-2001 con la categoría de Peón en su delegación de Llodio (Alava), siendo la empresa usuaria KIME S.A., cuando sufrió un accidente de trabajo el día 16/05/2001 (antigÜedad de 8 días) como consecuenica del cual sufre una secuelas definitivas que han sido valoradas por el Equipo de Valoración de Incapacidades de ese Instituto en Alava, habiéndose reconocido al trabajador una Incapacidad Permanente Total, grado de incapacidad con el que se muestra de acuerdo la entidad demandante.

Tercero.- El trabajador a la fecha del accidente tenía derecho a percibir unas cantidades fijadas en 4,33 euros hora en concepto de salario base (en el que se incluyen los festivos), 0,39 euros horas como prorrata de vacaciones; 079 euros hora como prorrata de pagas extras y 0,95 euros hora en concepto de pluses salariales. Además durante los días que trabajó percibió la cantidad de 31,91 euros en concepto de horas extraordinarias.

El Convenio de la empreas Kime (empresa usuaria) establece un máximo de horas laborales de 1.757 para el año 2001".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que rechazando el recurso jurisdiccional interpuesto contra resoluciones del Director Provincial del I.N.S.S. de fechas 16/12/02 y 28/02/03 mediante demanda interpuesta por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEMDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NÚMERO 61 frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Rubén y la empresa ADECCO TT S.A., debo declarar y declaro ajustadas a derecho dichas resoluciones en cuanto a la base reguladora de la prestación reconocida al trabajador demandado y en consecuencia debo absolver y absuelvo líbremente a las partes demandadas de lo solicitado".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Fremap recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Vitoria, de 11 de octubre de 2004, que ha desestimado la demanda que interpuso el 7 de abril de 2003 pretendiendo que la base reguladora de la pensión que por incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, se reconoció a D. Rubén por el INSS, en resolución de 16 de diciembre de 2002, alcanzase un importe de 1002,48 euros/mes, en lugar de la que se fijó en esa resolución (1550,16 euros/mes).

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) que D. Rubén sufrió un accidente de trabajo el 16 de mayo de 2001, cuando llevaba ocho días prestando sus servicios, como peón, a jornada completa, en la empresa usuaria Kime SA, en Llodio (Álava), por cuenta de la empresa de trabajo temporal Adecco ETT; b) que su salario, a la sazón, era de 4,33 euros/hora como salario base (incluido ya la parte de festivos), 0,79 euros/hora como prorrata de pagas extras, 0,39 euros/hora como prorrata de vacaciones y 0,95 euros/hora como prorrata de pluses salariales; c) que en los días de relación laboral percibió 31,91 euros por horas extras; d) que la jornada anual en la empresa usuaria era de 1757 horas en 2001.

La sentencia convalida el criterio del INSS, que había calculado la base de la pensión en la forma siguiente: a) multiplicando el salario hora resultante de los conceptos expuestos, salvo prorrata vacaciones (6,07 euros/hora) por ocho horas diarias y por 365 días al año, lo que daba un total de 17.724,40 euros/año; b) a esa cifra le sumaba otros 877,53 euros, resultante de dividir el importe obtenido por horas extras (31,91) por los 8 días de servicios a la fecha del accidente, multiplicando el cociente resultante por los 220 días laborables en la empresa. La suma de las dos partidas (18.601,93 euros) daba la base anual, que dividida por 12, suponía la base mensual de 1550,16 euros.

La demandante, por su parte, había sostenido que la base se fijaba de la siguiente forma: a) de una parte, multiplicando el salario de 6,46 euros/hora propio de la jornada ordinaria (incluía, a estos efectos, la prorrata de vacaciones) por las 1757 horas de jornada anual en 2001, lo que suponían 11.350,22 euros; b) a esta cifra, le sumaba 679,58 euros, resultante de dividir los 31,91 euros obtenidos por horas extras entre las 82,5 horas de jornada ordinaria trabajadas durante la relación laboral, multiplicando el cociente por las1757 horas de jornada anual ordinaria. La suma de ambas partidas le daba una base anual de 12.029,80, cuyo importe mensual, 12 veces al año, es de 1002, 48 euros.

Según razona el Juzgado, la base ha de calcularse en la forma prevista en el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, que impone que el salario diario se multiplique por 365 días, se sumen las pagas extras y, en cuanto a los conceptos variables, se esté a lo previsto en la regla 2ª-f), en los términos fijados por la disposición adicional undécima del R. Decreto 4/1998, de 9 de enero.

El recurso de la Mutua trata de cambiar esa decisión del litigio por otra que estime su demanda o, subsidiariamente, fije la base en 1018,98 euros/mes. Esta última cifra sale de calcular las horas extras en la forma en que el INSS las computa. Articula, a tales efectos, un motivo destinado a revisar los hechos probados y otro que dedica al examen del derecho aplicado en la sentencia. En cuanto a lo primero, plantea dos ampliaciones del hecho probado tercero, recogiendo que en el mes del accidente trabajó 82,5 horas, según refleja la nómina de dicho mes, y, de otra parte, que trabajó en éste ocho días, siendo 220 los días laborables en la empresa, según el certificado extendido por ésta que obra en el expediente administrativo. Respecto a la vertiente jurídica, sostiene que se han infringido los arts. 58 y 63 del referido Reglamento de Accidentes de Trabajo, alegando esencialmente que la fórmula aplicada por el INSS y validada por el Juzgado presupone que el trabajador tiene una jornada ordinaria de 2920 horas (= 8 horas/día x 365 días), lo que no se ajusta a su salario real. Respecto a las horas extras, admite subsidiariamente el modo de cálculo del INSS, en aplicación del art. 60-2ª-f) de dicha norma.

Se han opuesto al recurso tanto D. Rubén como el INSS y la TGSS.

SEGUNDO.- A) La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente de trabajo, tratándose de trabajadores que perciban sus retribuciones por unidad de tiempo, se calcula en la forma determinada en la regla 2ª del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, con la modificación que, respecto al cómputo de las retribuciones complementarias introdujo la disposición adicional undécima del R. Decreto 4/1998.

En esencia, su cálculo responde a este esquema, dejando al margen conceptos que no son de aplicación en el caso de autos: a) el salario fijo diario correspondiente a la jornada normal de trabajo en la fecha del accidente se multiplica por los 365 días del año; b) las pagas extras, por su importe anual; c) las retribuciones complementarias, dividiendo su importe en el último año, en la empresa en la que se accidentó, por el número de días de trabajo efectivo, multiplicando el cociente resultante por 273, salvo que el número de días laborales efectivos fuese menor, en cuyo caso se aplica éste. La suma de las tres partidas determina la base reguladora anual de la pensión, cuyo importe mensual resulta de dividirla por 12.

B) Tiene toda la razón Fremap a la hora de determinar los importes correspondientes a los dos primeros elementos de esa suma, cuyo análisis hemos de hacer aceptando la doble revisión fáctica planteada, al venir inequívocamente acreditada en autos por la prueba invocada, como de hecho admite D. Rubén.

La forma en que el INSS los calcula y el Juzgado asume no se corresponde con el importe anual propio de la jornada ordinaria (que, en el caso de D. Rubén, son 1757 horas de trabajo efectivo), sino con uno notablemente superior, ya que lo hace sobre la base de una jornada anual de 2920 horas, que supera en más del 50% a aquélla. Claro es que, a la hora de determinarlos, han de tenerse en cuenta los 365 días del año, pero si lo utilizamos como multiplicador de un salario/hora que, como es el caso, lleva incorporada la parte proporcional de todos los conceptos salariales correspondientes a la jornada ordinaria (incluyendo, por tanto, la parte de los domingos, festivos, vacaciones y pagas extras), no cabe fijar el importe del salario/día en función de ocho horas de trabajo, sino por el promedio que resulta de dividir la jornada anual de 1757 horas entre los 365 días del año, que nos da el número de horas diarias de trabajo en promedio (= 4,81= 4 horas y 48 minutos).

En definitiva, bajo la apariencia de un conflicto jurídico, estamos ante un simple problema matemático: las operaciones han de hacerse con criterios homogéneos. Así, si queremos aplicar literalmente la fórmula del art. 60-2ª, no podemos partir del salario hora que consta y multiplicarlo por ocho horas, ya que al venir fijado aquél en función del número de horas efectivas de trabajo, lleva incorporado en su seno la retribución de los días del año en que no se trabaja. Dado que ese salario diario estricto no consta, la fórmula sencilla de operar es la de multiplicar el salario hora, incluidos todos los conceptos propios de la jornada ordinaria (6,46 euros), por las 1757 horas que integran ésta y dividirlo por 365 días, obteniendo así el salario diario promedio de D. Rubén por jornada ordinaria, que multiplicado por los 365 días del año nos da los 11.350,22 euros de salario ordinario anual. Partida a la que ha de sumarse la correspondiente a las horas extraordinarias, calculadas en la forma prevista en el art. 60-2ª-f) reformado, cuyo importe anual es el que, en este extremo, determinó el INSS (877,53 euros), y no el que sostiene la Mutua con carácter principal (679,58 euros), que no se atiene a la fórmula legal. Resulta, de todo ello, una base reguladora anual de 12.227.75 euros, equivalente a una mensual de 1018,98 euros, 12 veces al año, que es la que el Juzgado debió reconocer, tal y como subsidiariamente pretende la demandante con su recurso.

No obsta al éxito de éste, con esa limitación, que formalmente se haya denunciado la infracción de los arts. 58 y 63 del Reglamento, ya que el contenido real de su denuncia y el modo de defender la base reguladora que propugna pone de manifiesto que, en realidad, se atiene a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 60, siendo criterio reiterado de esta Sala que la carga de denunciar la infracción jurídica cometida se cumple señalando la regla que se estima vulnerada, aunque se equivoque al indicar el precepto que la recoge.

TERCERO.- El éxito del recurso lleva consigo la devolución del depósito efectuado por la Mutua para recurrir (art. 201-3 LPL), sin que proceda su condena al pago de las costas, al no existir recurrente vencido.

Fallo

1º) Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social num. 61, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Vitoria, de 11 de octubre de 2004, dictada en sus autos num. 209/03, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a D. Rubén, Adecco ETT, Kime SA, INSS y TGSS, sobre base reguladora de pensión de invalidez permanente; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimación parcial de la demanda, fijamos en 12.227,75 euros la base reguladora anual de la pensión reconocida al Sr. Rubén por el INSS en resolución de 16 de diciembre de 2002.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a la demandante el depósito de 150,25 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 0587/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 0587/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.