Sentencia Social Nº 1774/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2244/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº2244/11 -AC- Sentencia nº1774/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1774/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Victor Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 521/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Victor Manuel contra Grupo Remolachero Provincial de Cádiz, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-02-11 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios como fijo discontinuo desde el 5-6-1987 como peón y un salario de 1327,31, con 1457 días trabajados.

SEGUNDO.- El día 22-6-10 ha recibido escrito de 15-6-10 por el que se le comunicaba al demandante que no iba a ser incorporado a la campaña de recepción de remolacha.

Textualmente la comunicación dice lo siguiente:

" Por medio de la presente, le participamos que como consecuencia de las circunstancias climatológicas sufridas y sus efectos en la cosecha de remolacha que se ha visto reducida en más de un 47 % y ha motivado el que la industria haya disminuido los turnos de laboratorio a la mitad, es decir, turno y medio, nos resulta imposible incorporar a la totalidad de la plantilla de fijos discontinuos a la realización de la campaña de recepción de remolacha.

Encontrándose Vd, conforme al censo de trabajadores por orden de antigüedad entre los que no serán convocados, se lo comunicamos, haciéndole mención expresa de que la presente no supone de ninguna manera una extinción de la relación laboral que nos vincula, pues para la campaña próximo, que esperamos sea normal en su producción, contamos con usted para su incorporación en su puesto de trabajo como todos los años ".

TERCERO.- El actor en el censo laboral se encuentra en el puesto 7º de los 9 trabajadores fijos discontinuos que en ella se incluyen. De la plantilla de 9 trabajadores se han llamado a los 4 primeros trabajadores para la campaña del 2010. De los cinco trabajadores no llamados han demandado por despido cuatro trabajadores, incluido el actor, tres de ellos tienen sentencias desestimatorias de sus pretensiones en los Juzgados de lo Social nº 1 y nº 2.

CUARTO.- El 14-6-10 Azucarera del Ebro remite comunicación a la empresa demandada, que damos por reproducida, señalando que debido a las fuertes inclemencias del tiempo del pasado invierno la producción de remolacha ha sufrido una gran merma, habiendo reducido los turnos de recepción en la Sala de Taras y en el Laboratorio de Pago por Riquezas a un turno y medio.

QUINTO.- Las inclemencias del tiempo, motivadas por las fuertes lluvias, han determinado que la campaña 2009 2010 de la remolacha haya sufrido una importante pérdida de producción. El número de hectáreas de cultivo se han visto reducidas sobre todo en secano de 2.761 en 2008, a 1547 en 2009 y 755 en 2010, y en regadío de 2.479 en 2008, a 1850 en 2009 y 1530 en 2010. De esta forma el rendimiento tipo tonelada/hectárea se ha visto significativamente reducido de 65'84 en 2008 a 50'18 en 2009 y 37'76 en 2010. La duración de la campaña se ha visto reducida en tiempo.

SEXTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador, peón fijo discontinuo en la empresa demandada, recibió el 22 de junio de 2010 una comunicación escrita de la misma en la que se le indicaba que no sería llamado al trabajo, ante la bajada de producción de remolacha en la campaña.

Interpuso demanda en reclamación sobre despido. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 21 de febrero de 2011 , desestimó la pretensión interpuesta.

SEGUNDO .-Se plantea el recurso de suplicación por el trabajador al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas Azucareras . Considera que la comunicación remitida supone una ruptura del vínculo laboral y un despido en consecuencia. El precepto convencional establecería una obligación de llamamiento del personal fijo discontinuo, con la sola posibilidad de suspensión una vez vigente la relación.

En realidad, y para caso idéntico de trabajador que tampoco fue llamado al trabajo en las mismas fechas que el demandante, se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 6 de julio de 2011 , cuyos criterios no podrán sino seguirse de acuerdo con un principio de congruencia y seguridad jurídica. Disponía la misma que " La figura de trabajador/a fijo discontinuo, modalidad contractual que ya regulaba el derogado artículo 15. 6 del ET , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que tuvo desarrollo reglamentario en los artículos 11 al 14 del Real Decreto 2104/1984 , regulado posteriormente, como una subespecie del contrato a tiempo parcial, por el artículo 12. 3 del Texto Refundido del ET , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con las modificaciones que incluye la Ley 55/1999, de 29 diciembre, en la actualidad en el artº. 15. 8 ET , añadido por Ley 12/2001, de 9 de julio, señalando aquel precepto que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo y que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, debiendo ser llamados los trabajadores en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, cada vez que la misma se lleve a cabo y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, esta Sala, S. 1406, de 4 abril 2006, habiendo declarado en el mismo sentido, el Tribunal Supremo, SS. 27 de septiembre de 1988 , 27 noviembre 1989 , 26 mayo 1997 , 25 marzo 1998 , 5 julio 1999 y 1 de octubre 2001, Recurso nº 2332/2000 que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, y dotados de una cierta homogeneidad y que cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, viniendo vinculado con la empresa, con las interrupciones necesarias y otorgándole una adscripción permanente a ella, STS. 6 febrero 1995 .

Por su parte el convenio colectivo invocado, establece en su art. 14 que el personal fijo discontinuo será llamado al inicio de cada campaña azucarera, realizándose el llamamiento según entren en funcionamiento las secciones o departamentos de acuerdo con las necesidades de las empresas. Siendo llamados en primer lugar los trabajadores pertenecientes a cada sección o departamento, dentro de cada sección o departamento se atenderá a la especialidad y dentro de la especialidad se tendrá en cuenta la antigüedad en aquélla, realizándose el llamamiento por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que garantice que la notificación se ha realizado con suficientes garantías, con indicación de la fecha de incorporación al puesto de trabajo y se enviará al domicilio que el trabajador haya comunicado a la empresa, siendo éste el único responsable de informar cualquier cambio de domicilio para el envío de la comunicación, siendo causa de suspensión del contrato de trabajo la paralización de la campaña como consecuencia del desabastecimiento de materia prima suficiente para mantener la actividad productiva normal, motivado por causas meteorológicas adversas u otras diferentes que provoquen el cierre de la recepción.

Pues bien, como se desprende del propio precepto, no existe una obligación absoluta, como pretende el recurrente, de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, sino que se encuentra supeditada a que entren en funcionamiento las secciones o departamentos de acuerdo con las necesidades de las empresas, habiendo declarado esta Sala, desde fechas lejanas, Sentencia núm. 962/1993, de 3 mayo, Recurso de Suplicación núm. 626/1993 , que no se asiste ni a posposición en el llamamiento del demandante, que equivaldría a despido por tal causa, ni a cese o suspensión de la actividad, sino a la realización de ésta por personal fijo de plantilla, que hizo innecesaria la convocatoria de los fijos discontinuos en general, lo que no puede equipararse a acto de despido, puesto que como dijo el Tribunal Central de Trabajo en S. 7 de mayo 1986, así como el Tribunal Supremo en la de 8 de junio 1988 y esta Sala en la núm. 1172/1991 , de 30 octubre, una cosa es la no reanudación de la actividad al inicio de la temporada, o su suspensión durante ella, para lo que sí es preciso el permiso de la autoridad laboral a que se refieren los arts. 47 y 51.1 del ET , en relación con el art. 13 del Real Decreto 2104/1984 , y otra muy distinta el uso por el empresario de la facultad de no convocatoria por razón de la entidad de la actividad a desarrollar, cuando ésta la puede efectuar sólo con personal fijo de plantilla -con derecho preferente a la ocupación efectiva-, teniendo en cuenta que la reincorporación de los fijos discontinuos no es una derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento del hecho cierto del inicio de la campaña sino acomodado y supeditado a las necesidades concretas de ésta, siempre bajo el orden de mayor a menor antigüedad en los llamamientos, por lo que en el caso de autos no es de apreciar la concurrencia de ningún acto de despido, a que se refieren los arts. 15.6 párr. 2.º del ET y 14 párr. 2.º del Real Decreto 2104/1984 , continuando la relación laboral entre las partes igual que antes y sujeto el derecho del actor a los mismos condicionamientos sobre la convocatoria para las siguientes campañas, a tenor de tales preceptos. "

TERCERO.- El propio artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores admite la posibilidad de no tener que llamar a la totalidad de los trabajadores fijos discontinuos en la empresa, sino progresivamente y según las necesidades de la empleadora. Ello determina igualmente que no tengan que ser llamados inmediatamente la totalidad de los trabajadores que ostenten aquella condición, de manera simultánea, no constituyendo un despido la falta de llamamiento de alguno de ellos en cuanto que las necesidades productivas así lo justifiquen. Concurre tal circunstancia en el caso de autos, no siendo elemento que se haya discutido por el trabajador recurrente, la efectiva producción de una bajada en la producción remolachera debido a las especiales condiciones climatológicas habidas.

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 21 de febrero de 2011 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al "Grupo Remolachero Provincial de Cádiz" en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 2244 11 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 11 JUN 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.