Sentencia Social Nº 1775/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2086/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº2086/11 -AC- Sentencia nº1775/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1775/12

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva en sus autos nº 635/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Pablo Jesús contra INSS, TGSS, Mutua Patronal Fremap y Plantaciones y Caminos S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28-01-11 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.-Don Pablo Jesús , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena, siendo su profesión habitual la de Peón Forestal (Motoserrista).

Segundo.-El día 27 de febrero de 2009, mientras prestaba servicios propios de su categoría para la mercantil "Plantaciones y Caminos S.A.", con CIF A-23060874 y dedicada a la realización de trabajos forestales, el hoy actor sufrió accidente de trabajo al caerse y apoyar la mano izquierda en el tronco de una jara (folios 21 a 25, que reproducimos), siendo atendido de urgencias ese mismo día en el Hospital Comarcal de Riotinto, donde le fue suturada la herida.

Tercero.-El día 2 de marzo de 2009 el demandante causó baja médica, con origen en el citado accidente, y con cargo a la Mutua "Fremap", con la que la empleadora tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador.

En el parte extendido al efecto constaba como diagnóstico de dicho proceso: "herida punzante cara volar carpo. Contusión/esguince muñeca". La herida se complicó por cuerpo extraño enclavado no advertido en la primera asistencia a urgencias, que condicionó la aparición de infección y supuración, y la necesidad de proceder a la extracción quirúrgica de cuerpo extraño vegetal, realizándose sinovenectomía amplia para liberación del nervio mediano y aparato tendinoso flexor de dedos.

Cuarto.-Tras completar tratamiento rehabilitador, con fecha 19 de octubre de 2009 se le realizó estudio isocinético, que objetivó:

"1.-Valores de fuerza para el poder de agarre se muestra un déficit en la mano izquierda del orden de un 30% en relación a su sana derecha".

2º.-En fuera isométrica de pinzas el déficit es de 30% entre primero y segundo dedo y de un 25% entre primero y tercero. La pinza TL está a un 10%.

3º.-Los valores de fuerza que el paciente muestra en su mano derecha se sitúan en el rango alto del morfo tipo".

El paciente fue dado de alta médica el 10 de agosto de 2009, por mejoría y con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. Con ocasión del alta el Dr. Calixto informaba lo siguiente: "isocinéticos con pérdida fiable del 30% del poder de agarre, además hipoestesia de 2, 3 y 4 dedos, siendo la más intensa el tercero pero con sensibilidad termoanalgésica conservada. Dificultad en los últimos grados de cierre completo de puño, si bien consigue el gesto hay una leve limitación en los últimos grados de flexión de metacarpo falángicas".

Quinto.-Incoado el correspondiente expediente administrativo bajo el nº NUM002 , con fecha 18 de diciembre de 2009 se emitió informe de valoración médica (folios 49 a 59, que reproducimos); con fecha 13 de enero de 2010 el EVI (folio 47) propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, reconociéndole el siguiente cuadro clínico residual: "traumatismo en mano izquierda", y como limitaciones orgánicas y funcionales: "cicatriz en mano izquierda". El día 21 de enero de 2010, la Dirección Provincial del INSS en Huelva asumió íntegramente dicho dictamen, concediendo al trabajador una indemnización, con cargo a la Mutua codemandada, conforme a los parámetros siguientes:

"Baremo Importe

110 890,00 ?"

A la exploración, según el Médico evaluador, presentaba: "estado general bueno, nutricional obeso, auscultación normal, aparato locomotor normal, salvo codo derecho que limita últimos grados de la prono supinación, secuelas de antigua fractura mano izquierda: amplia cicatriz discretamente antiestética de unos 13 centímetros en palma y parte de la muñeca, no retráctil, no atrofias, fuerza muscular y movilidad conservadas, hace puño y pinza eficaces".

Sexto.-Don Pablo Jesús sufre secuelas que se consignan en el informe médico de síntesis de fecha 18 de diciembre de 2009, que le ocasionan una pérdida de sensibilidad en segundo, tercero y cuarto dedos, disminución de fuerza de un 30% en relación con el miembro contralateral, y dificultad de cierre de la mano en los últimos grados de flexión de los dedos.

El 13 de mayo de 2010 se realizó al actor a nivel privado estudio electromiográfico que objetivó la existencia de una "moderada afectación de ramas sensitivas terminales del nervio mediano encargadas de la inervación de los dedos segundo, tercero y cuarto, estando respetadas las que inervan el nervio primero".

El 20 de octubre de 2010 se le realizó nuevo estudio de ENG/EMG que objetivó la presencia de una neuropatía leve/moderada de carácter exclusivamente sensitivo en el nervio mediano.

El trabajador es diestro para la escritura y zurdo para el resto de actividades.

Séptimo.-Damos por reproducido el informe de bases de cotización incorporado al expediente administrativo, y obrante al folio 39 de lo actuado.

Entre noviembre de 2008 y marzo de 2009 el productor percibió las retribuciones que figuran en los recibos de salario incorporados a los folios 82 a 86 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

La base de cotización del trabajador en el mes anterior al accidente ascendió a 1.008 euros, siendo catorce los días cotizados.

Octavo.-Entre el 15 de febrero y el 14 de abril de 2010, el demandante estuvo prestando servicios como Motoserrista para la mercantil "Francisco Lucas S.L.".

Noveno.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador con fecha 24 de febrero de 2010, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante Resolución con registro de salida de fecha 26 de mayo de 2010.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 26 de mayo de 2010."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, nacido el NUM001 de 1964, se encuentra afiliado al Regimen Especial Agrario por cuenta ajena con la categoría profesional de peón forestal motoserrista. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de enero de 2010, fue declarado como afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a la indemnización correspondiente.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva de fecha 28 de enero de 2011 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Se alza frente a la misma en suplicación la Mutua demandada.

SEGUNDO .- Se plantea el recurso de suplicación en primer término al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , proponiendo las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia, con el añadido del siguiente inciso al hecho probado primero: " Desarrollando sus funciones bajo el sistema de jornadas reales o trabajadores eventuales, tal y como se deduce de las nóminas obrantes en los folios 82 a 86 ".

Debe admitirse la modificación propuesta, que se desprende tanto de la documental citada, que invoca la misma sentencia impugnada, como implícitamente, del propio contenido del hecho probado séptimo. En cualquier caso, contribuye a establecer con claridad el régimen de actividad del trabajador demandante y en tal concepto deberá aceptarse.

TERCERO.- Plantea la Mutua un nuevo motivo del recurso al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137 de la texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Pone de relieve que del relato de hechos de la sentencia, no surge una merma del rendimiento laboral normal del trabajador, que ha desempeñando la misma actividad tras su alta. Presenta una mejoría importante de sus lesiones, quedando reducida su limitación a una neuropatía leve/moderada de carácter sensitivo y no funcional, en el nervio mediano. No existen atrofias, y conserva la fuerza muscular y la movilidad con realización de puño y pinza eficaces.

Debe ponerse de relieve que las limitaciones a examinar serán las existentes únicamente al tiempo de verificarse el examen de su estado de salud en el Informe médico de síntesis, no pudiéndose tener en cuenta a estos efectos evaluaciones posteriores de la misma, a pesar de que la sentencia de instancia mencione dichos datos en el hecho probado sexto, a la vista de su aportación al procedimiento. Ello permite rechazar los argumentos de la Mutua de Accidentes de Trabajo referidos a una posterior mejoría del estado del trabajador.

Así, ha de aceptarse que el mismo resultó herido en su mano izquierda dominante en el desarrollo de su profesión habitual, resultando diagnosticado a la fecha de emisión del Informe médico de síntesis según el completo relato de hechos probados de la sentencia, inmodificado en este punto; de pérdida de sensibilidad en el segundo, tercero y cuarto dedos, disminución de fuerza del 30% en relación con el miembro contralateral, y dificultad de cierre de la mano en los últimos grados de flexión de dedos.

Para la valoración jurídica de tal situación, establece el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No parece que sea éste el caso examinado en autos, referido a trabajador que maneja una máquina de motosierra en faenas forestales, en el que el manejo de la muñeca dominante queda limitado al empuñamiento del gatillo y empuñadura de la máquina que constituye su instrumento de trabajo, mientras que la mayor parte del peso de la misma se efectúa sobre el asa de transporte y empuñamiento de la que se encuentra dotada. Siendo ello así, ni la pérdida de fuerza ni la dificultad del cierre de mano, vienen a determinar una limitación que alcance la pérdida porcentual exigida por el concepto legal anteriormente expuesto. En tal situación, es de suponer que puede desarrollar su actividad de forma adecuada sin la limitación porcentual de su capacidad exigible a estos efectos. Debe recordarse a estos efectos que conforme al artículo 150 de la Ley General de Seguridad Social las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo, enfermedad profesional, que sin llegar a constituir incapacidad permanente, conforme a lo establecido en la sección tercera del presente capítulo, suponga una alteración o disminución de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo de esta ley serán indemnizadas por una sola vez con las cantidades económicas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Tal es el objetivo criterio mantenido por la Entidad Gestora, que deben considerarse adecuado a efectos de calificación de la situación examinada, no constando elementos que permitan establecer consideración distinta a estos efectos. En igual sentido apuntaría la circunstancia de que el demandante viniera a desarrollar su misma actividad en un periodo que abarcó desde el 15 de febrero hasta el 14 de abril de 2010, tal y como se pone de relieve en el hecho probado octavo de la sentencia impugnada, sin que se conozca la producción de inconvenientes relevantes para la realización de dicha prestación laboral.

Lo expuesto nos lleva a estimar el recurso, revocar la sentencia y desestimar la demanda origen del procedimiento.

CUARTO.- Plantea por la misma vía procesal, infracción del artículo 70 y concordantes del Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956 en relación con la circular del Instituto Nacional de la Seguridad Social 43/1984, así como indebida aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1997 . Dicho motivo de recurso viene dirigido a la impugnación de la base reguladora tomada como base para la indemnización fijada en sentencia, siendo aquélla en puridad la misma que se tuvo en cuenta para el abono del subsidio de incapacidad temporal durante el tiempo de duración de la misma, sin reclamación conocida de la recurrente. Cálculo que por lo demás tampoco efectúa la propia recurrente, que no especifica los pasos, datos y criterios que la llevan a fijar la base reguladora anual que propone finalmente en su escrito de recurso.

No apreciado sin embargo el grado de incapacidad permanente parcial que determinaba la necesidad de su cálculo, carece de sentido el examen del motivo, planteado de forma subsidiaria.

Vistos los artículos citados, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 61 frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva de fecha 28 de enero de 2011 iniciado a instancia de D. Pablo Jesús frente a la Mutua recurrente; "Plantaciones y Caminos SL"; así como Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social y que en consecuencia debemos revocar, así como desestimar la demanda origen del proceso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir así como de la cantidad consignada en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 2086 11 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 11 JUN 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.