Sentencia SOCIAL Nº 1775/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2917/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1775-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PEREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 11 de julio de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2917-2018, interpuesto por Dª. Isidora contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 10 de septiembre de 2018, en Autos núm. 23/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Isidora en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ITELYMP, S.L. y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 10 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA promovida por Dª. Isidora contra la empresa ITELYMP, S.L., a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Isidora , DNI. NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ITELYMP, S.L., dedicada a la limpieza, con la categoría profesional de personal de limpieza, con antigüedad 15 de junio de 2.015 hasta el 1-6-2.017, en virtud de contrato de interinidad percibiendo una base de cotización de 1.130,40 euros mensuales y un salario base de 886,31 euros mensuales.

Rige entre las partes el convenio colectivo de limpieza de edificios públicos y locales comerciales de la provincia de Jaén.



SEGUNDO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal el día 1-7-16 hasta la actualidad.

La actora no ha disfrutado vacaciones el año 2.016 y 2.017. La actora reclama las vacaciones de 2.016 y 2.017 así como el complemento de IT. así como la indemnización por fin de contrato. No se ha acreditado que la empresa adeude cantidad alguna.



TERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 12.12.17, celebrándose acto de conciliación el día 12.12.18, sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Isidora , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa ITELYMP, S.L.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora sobre reclamación de cantidad.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS con el objeto de reponer los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas y garantías del procedimiento que haya producido indefensión por entender que la sentencia de instancia es incongruente con la demanda y la pretensión deducida en el acto del juicio oral.

Ahora bien la suerte de incongruencia que como vicio derivado de las exigencias materiales de la sentencia se ha apreciado en este motivo, no debe dar lugar a la nulidad, remitiendo las actuaciones al Juzgado de origen para que dicte de nuevo la Sentencia, tratándose en la misma la parte de la pretensión no enjuiciada, pues para que el vicio de incongruencia de lugar a la nulidad, es preciso que produzca indefensión y el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente. Y es que en el caso que se enjuicia la parte recurrente tras dedicar un segundo motivo a la revisión de los hechos probados, dedica el motivo tercero destinado a censura jurídica a fundar las razones por las que entiende que debe ser atendida la parte de la pretensión del suplico no analizada por lo que el motivo debe ser desestimado, al permitirle este nuevo precepto de la LRJS conocer a la Sala de la petición no resuelta por no ser insuficiente el relato de hechos probados y exponerse por el recurrente la fundamentación jurídica que puede ser debidamente impugnada por la parte demandada y ser resuelta por esta Sala.



TERCERO.- Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la adicción de un nuevo hecho probado que debe figurar con el número cuatro del siguiente tenor literal:

CUARTO.- La empresa en el acto de la vista presenta un documento con el ng 3 de su ramo de prueba, en el cual de los tres conceptos que se reclaman en la demanda reconoce adeudar: - Vacaciones: Vacaciones del año 2016 la cantidad de 886'31 €.

Vacaciones del año 2017 la cantidad de 355'76 €.

Total vacaciones: 1.242'07€.

- Complemento IT: -198'59€.

- Indemnización: 0 - RESUMEN: 1.043'48€.

Finiquito 746'12 € -746'12 €.

TOTAL: 297'36 €' La referida redacción se justifica con el documento número 3 del ramo de prueba de la empresa demandada aportado al acto del juicio (folio 70 de los autos) que viene a reconocer por la empresa, al menos parcialmente, la existencia de la deuda que es objeto de reclamación en el presente litigio y por lo tanto tiene especial trascendencia para resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa.



CUARTO.- Articula el tercer, cuarto y quinto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A este respecto y en lo referente al tema de las vacaciones ha de estarse a lo establecido en el artículo 38 del ET en relación con el artículo 19 del Convenio Colectivo Sectorial para la Limpieza de Edificios Públicos y Locales de la Provincia de Jaén en cuyo último párrafo se establece lo siguiente: 'En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado'.

La actora solicita que se le abonen las vacaciones del año 2016 y 2017 que no pudo disfrutarlas por encontrarse de baja médica desde el 01/07/2016 hasta el momento de la extinción del contrato temporal que tenía formalizado con la empresa demandada, en fecha de 01/06/2017.

Consta acreditado que la empresa demandada reconoce adeudar tal concepto si bien no en las cuantías que reclama la parte actora. La discrepancia económica ha de resolverse en favor de la parte recurrente pues la retribución indemnizatoria que sustituye el derecho vacacional no disfrutado se integra por todos los conceptos salariales que constituyen la base de cotización durante el periodo de baja médica, es decir 1130,40 €/mes, ya que en el periodo vacacional todos los trabajadores perciben sus salarios como si estuvieran trabajando y por lo tanto la actora tiene derecho a que se le retribuya en igualdad de condiciones al resto de trabajadores, lo que determina que por este concepto se le adeude 1130,40 euros correspondientes a las vacaciones del año 2016 y 452,16 € correspondientes a las vacaciones del año 2017, estimándose a este respecto tal pretensión.

En lo referente al complemento de IT ha de estarse a lo establecido en el artículo 36 del Convenio Colectivo Sectorial para la Limpieza de Edificios Públicos y Locales de la Provincia de Jaén que establece lo siguiente: 'En el supuesto de IT de cualquier índole, el/la trabajador/a percibirá el 100% de sus retribuciones desde el primer día, todo ello salvo los supuestos que se contienen en la regulación del plus de asistencia'.

Como la actora durante su periodo de baja médica por enfermedad común, se le abona la prestación correspondiente según base de cotización que no integra el plus de asistencia, le corresponde el complemento de incapacidad temporal establecido en convenio colectivo, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, en la cuantía que es objeto de reclamación, correspondiente al periodo comprendido desde diciembre de 2016 a junio de 2017 en cuantía de 1174,96 euros; tal y como fue objeto de reclamación en su demanda y se correlaciona en el escrito de recurso de suplicación.

En lo referente a la indemnización por finalización de contrato ha de estarse a lo ya resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2019.

El Tribunal Supremo es claro al señalar que el Tribunal de la Unión Europea en la segunda de sus sentencias respecto del mismo asunto reconduce la cuestión y tras haber sugerido lo contrario en la primera sentencia, más tarde en la segunda de ellas niega que sea contraria a la Directiva Comunitaria sobre discriminación de contratados temporales la norma de derecho interno español que no aplica indemnización alguna en caso de extinción regular del contrato de interinidad y por ello el así cesado no tiene derecho a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas (veinte días de indemnización por año de antigüedad).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos procede no acceder a tal pretensión indemnizatoria de la parte recurrente por cuanto que nos encontramos ante la extinción de un contrato de interinidad no susceptible de indemnización alguna, al no existir norma legal y convencional que así lo determine.

En coherencia con lo expuesto se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora Doña Isidora al corresponderle la cuantía de 2757,52 € en concepto de vacaciones no disfrutadas (finiquito) y mejora voluntaria de IT establecida en convenio colectivo, con más el interés anual por mora del 10% sobre dicha cuantía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación Parcial del recurso de suplicación interpuesto por Doña Isidora contra la Sentencia de fecha 10/09/18 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jaen en virtud de demanda sobre reclamación de cantidad formulada por la recurrente contra la empresa Itelymp SL y Fogasa, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia y en su lugar se condena a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 2757,52 € con más el interés anual por mora del 10% sobre dicha cuantía actora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2917.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2917.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.