Sentencia SOCIAL Nº 1776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4619/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001823
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004619 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 001 de VIGO
RECURRENTE/S: XUNTA DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: Noelia
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004619/2017, formalizado por la XUNTA DE GALICIA-
CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en

el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366/2017, seguidos a instancia de Dª Noelia frente a la XUNTA
DE GALICIA-CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Noelia presentó demanda contra la XUNTA DE GALICIA-CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante Dª. Noelia , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , prestó servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, en cuyas listas de contratación está inscrita, en los siguientes períodos mediante contratos de interinidad: Del 29 de diciembre de 2005 al 16 de enero de 2006.

Del 17 de abril al 19 de mayo, del 25 al 26 de mayo, del 30 de mayo al 4 de octubre, del 26 al 27 de octubre, del 30 al 31 de octubre, del 2 al 3 de noviembre y del 7 de noviembre al 19 de diciembre de 2006. Del 12 de junio al 6 de julio, del 2 al 28 de agosto, del 30 de agosto al 26 de octubre y el 2 de noviembre de 2007.

Del 24 de noviembre de 2007 al 30 de septiembre de 2008. Del 1 de febrero al 13 de marzo, del 18 al 23 de marzo, del 25 de marzo al 9 de abril, del 18 al 28 de abril, del 1 de mayo al 13 de julio y del 21 de julio al 26 de octubre de 2009. Del 30 de octubre de 2009 al 6 de abril de 2010. Del 11 al 21 de octubre de 2010.

Del 30 de octubre de 2010 al 10 de enero de 2011. El 17 de enero, del 20 de enero al 13 de mayo, del 18 al 21 de mayo, del 6 de junio al 17 de julio, del 26 de julio al 19 de octubre y del 5 al 21 de noviembre de 2011. Del 22 de noviembre de 2011 al 9 de marzo de 2012. Y lo viene haciendo desde el día 26 de julio de 2012 como ayudante de cocina en la Residencia de Mayores de Vigo mediante contrato de interinidad por vacante por concurso de traslado de Dª. Magdalena .- Segundo.- Solicita la actora que se le reconozca su condición de personal laboral indefinido no fijo del demandado con antigüedad del 29 de diciembre de 2005 o subsidiariamente del 26 de julio de 2012.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Noelia , debo declarar y declaro su condición de personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, con antigüedad del 26 de julio de 2012 y condeno a dicha demandada a estar y pasar por la anterior declaración, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha demandada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la XUNTA DE GALICIA- CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Noelia contra la CONSELLERÍA POLÍTICA SOCIAL y declara que la relación laboral que vincula a las partes es indefinida no fija, con antigüedad de 26 de julio de 2012 .Fundamenta su pronunciamiento en que la actora ha venido suscribiendo contratos de interinidad con la demandada desde el año 2006 por lo que ha superado el límite legal de los tres años; añade que las prohibiciones presupuestarias de las diferentes normas gallegas se refieren a la incorporación de nuevo personal, pero no a la consolidación del existente; finalmente reconoce la antigüedad desde el 26 de julio de 2012, respondiendo las anteriores contrataciones para sustituciones al estar en la lista de contrataciones y sustituciones de la Xunta, no acreditarse que las mismas hubieran sido fraudulentas y que a veces transcurren muchos meses entre un cese y una nueva alta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación solicitando que se dicte sentencia por la que, con absolución a la Consellería demandada se desestime la pretensión de la actora. No nos consta que recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en los artículos 15 del ET , en relación con el art. 4.1 del RD 20/2011 sosteniendo la legalidad del contrato de interinidad suscrito, sin que el lapso del tiempo transforme la relación en indefinida. Alega igualmente la infracción de lo dispuesto en el art. 10.4 y 70.1 del EBEP así como la inaplicación del art. 21.1 del RD Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 a 2015, señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias para los años 2012 a 2015 en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0%. A tal efecto cita la STS de 2 de diciembre de 2015, de la Sala 3 , relativa a la oferta de empleo público de Aragón, y en la que el TS señala, en interpretación del art. 21.1 de la Ley 22/2013 -con los límites y la tasa de reposición del 10%- que es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Señala finalmente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 y 28.4 de la Ley 2/2015 de 29 de abril , al no ser factible la transformación de una relación laboral en indefinida no fija.

Los motivos de recurso no prosperan. Y así hemos de tener en consideración que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que de nuevo se nos plantea, entre otras en sentencias del en sentencia del TSJ de Galicia 17 de octubre de 2017, rsu 2202/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017 , 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 , 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017 , 18 de julio de 2017 rsu 836/2017 o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016, en las que señalamos (en concreto en esta última citada) que ' para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (rec. 427/2009 ).

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda, seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

Cierto es que la sentencia reproducida se refiere a un supuesto de una trabajadora interina que cubre el plazo legal de los tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias, pero ello no es óbvice para estimar que la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado, en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso- administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del 01/12/16), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior.' Pero es que además la actora está incluido dentro de los sectores dentro de los cuales ser permitía, a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, como demuestra el hecho de que la actora ha sido contratada en el año 2012 y continua prestando servicios desde entonces A mayor abundamiento hemos de señalar que la plaza de la actora pudo haberse sacado perfectamente a concurso durante el año 2016 y no se hizo, y a tal respecto nos remitimos al artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

Dos. La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ... '.

Por ello la plaza de la actora debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello ya que no nos consta la que esa plaza estuviera en alguna de las exclusiones previstas en el referido apartado dos.

Finalmente hemos de señalar que tampoco prospera el argumento de infracción de lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 , o el art. 28.4 de la Ley 2/2015 ya que el reconocimiento de indefinición de la actora tiene origen en un efecto legal de la normativa que desarrolla y regula el contrato de interinidad y no en la actuación irregular de una persona concreta en la forma prevista los preceptos que la recurrente invoca.

Y todo ello sin especial condena en costas al no constarnos la impugnación del recurso interpuesto.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , en autos 366/2017 seguidos a instancia de DÑA. Noelia contra la recurrente sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.