Sentencia Social Nº 1777/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2006 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 1.777/2.006

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Julio Enríquez Broncano

Iltmo. Sr. D. Luis Felipe Vinuesa

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a siete de Junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.034/2006, interpuesto por D. Alejandro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada de fecha 01 de Febrero de 2.006 en Autos núm. 1.051/2005, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alejandro sobre Reclamación de Cantidad contra CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 01 de Febrero de 2.006 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Por cuenta y para la empresa CETURSA SIERRA NEVADA S.A., domiciliada en Plaza de Andalucía 4, Sierra Nevada, Monachil (Granada) viene prestando sus servicios con la categoría de Oficial de primera, antigüedad reconocida de 26-10-97 según demanda y salario según Convenio, DON Alejandro , titular del DNI Número NUM000 y domiciliado para notificaciones en Granada AVENIDA000 NUM001 - NUM002 planta.- No obstante la antigüedad citada, del Informe de vida laboral del actor obrante el autos se infiere que la primera relación que mantuvo con la demandada data de 7-8-89 a la que siguieron las que se reflejan en citado Informe intercaladas con el percibo de las prestaciones por desempleo que asimismo constan. figurando asimismo intercaladas relaciones con Ferrovial, S.A. (16-07-92 a 25-11-92; 19-08-93 a 29-10-93; 21- 08-95 a 27-09-95; con Skibitre, S.L. en 19-10-99 a 22-10-99; 25-10-99 a 29-10-99; con Cota 3000 con B. entre 09-07-01 a 25-07-01 y 9-10-02 a 01-11-02; y con Proyectos y Construcciones Álvaro, S.L. 26-07-01 a 13-11-01 Al extinguirse cada una de las relaciones laborales temporales que se derivan del informe mantenidas con Cetursa, previas a adquirir la condición de fijo-discontinuo, el trabajador fue finiquitado e indemnizado. Computando los días en que el actor prestó servicios para la demandada desde el 7-8-89 a la fecha del Informe resultan 2959 días (s.e.u.o.).

2º.- Entendiendo el actor, que la empresa demandada que esta le adeudaba la cantidad de 819 € en base a considerar consolidados dos trienios por el único reconocido, presentó papeleta de demanda ante el CEMAC en 13 de Julio 2005, junto con otros trabajadores más celebrándose el acto en 27 de Julio de 2005 como sin avenencia entre las partes.-Presentó demanda jurisdiccional en 26-10-05 solicitando el pago de la suma de 819 €.

3º.- Rige y es aplicable el Convenio Colectivo de la empresa Cetursa Sierra Nevada S.A. publicado en el BOP de 30 de septiembre de 2004 en cuyo articulo 451 se prevé: "Antigüedad.- La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios. La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos, abonándose en 15 mensualidades".

4º.- Obran asimismo en autos copias del Convenio Colectivo de la empresa demandada de 1990-91, y posteriores, siendo a partir del Convenio 1991-1993 , cuando se incorpora el Plus de antigüedad, modificándose los cuatrienios que en la practica venían abonándose a los trabajadores fijos y a los fijos discontinuos por trienios.- En la pagina 7 del BOP de 27 de enero de 1.992 puede leerse dentro del Convenio: "Articulo.- ANTIGÜEDAD. La Antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de Trienios en sustitución de los actuales Cuatrienios, en las mismas condiciones que actualmente devengan los Cuatrienios. Este artículo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 1.992 ".- El articulo 10 del Convenio 1993/1994 (BOP de 23 de febrero de 1994 ) bajo el titulo de ANTIGÜEDAD reza "La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en convenios anteriores, devengaban los cuatrienios".- El Convenio de la empresa vigente entre 1 de julio 1994 a 30 de junio 1995 (BOP de 4 de mayo de 1995) en su articulo 40 disponía:"La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en Convenios anteriores, devengaban los cuatrienios" texto que se mantiene en el Convenio vigente entre 1 de julio 1995 a 30 de junio 1996.- El articulo 40 del Convenio de la empresa publicado en el BOP de 27 de febrero de 1.997 era del siguiente tenor: " La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de Trienios, el valor de cada trienio es del 4% de los siguientes conceptos saláriales:- Salario base; -Suplidos". El Convenio suscrito en 19.01.1999 contiene un articulo 40 del siguiente tenor: "La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios en las mismas condiciones que, en convenios anteriores, devengaban los cuatrienios".- En el Convenio publicado en el BOP de 6 de mayo de 2000 el articulo 40 era del siguiente tenor: "La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios.- La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos. Abonándose en 15 mensualidades".- En idéntico sentido el articulo 39 del Convenio publicado en el BOP de 2 de mayo de 2003 , y en el articulo 41 del BOP de 30 de septiembre de 2004 .

5º.- Aportó la empresa demandada los documentos que figuran a modo de índice relacionados al F. 35 y que se dan por reproducidos.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se desestima la pretensión deducida en la demanda, dirigida a que se reconozca el derecho del actor a que el complemento por antigüedad se le compute desde el inicio de su relación laboral con la demandada, y se condena esta a que le abone por dicho concepto la suma de 819 €, y frente a este pronunciamiento se formaliza el presente recurso para aducir, con amparo en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que con el mismo se infringen, por inaplicación, los Arts. 15.6 y 25 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 1.281 del Código Civil , todos ellos en relación con el Art. 41 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada S.A. y con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de Mayo de 2.005 (rec. 2425/04 ).

SEGUNDO.- En la Sentencia del Tribunal Supremo que se referencia se sienta la tesis de que la modificación introducida en el Art. 25 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , determinó que, a partir de entonces, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce "ab initio" el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su alcance, de tal manera que el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal y de primer grado para la regulación del derecho a aquella promoción y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo. Será por tanto la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía, y consecuencia de ello, se añade, es que pierde vigencia, a efectos de cómputo de trienios, la doctrina jurisprudencial que condiciona el cómputo de la antigüedad, cuando de contratos temporales sucesivos se trata, a la inexistencia entre ellos de una interrupción superior a 20 días, con independencia de la legalidad de tales contratos, puesto que con el complemento por antigüedad se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios en ella, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

En el caso que ahora se examina resulta que el actor, que ya mantiene con la demandada un vínculo contractual de carácter indefinido, siéndole reconocida la antigüedad desde el 26 de Octubre de 1.997, ha prestado servicios para la empresa, sin embargo, desde el 7 de Agosto de 1.989, en periodos prácticamente coincidentes todos los años, con la categoría de oficial 1ª, acumulando así, desde la fecha indicada hasta el día 15 de Noviembre de 2.004, según se tiene por acreditado en la resolución que se impugna, un total de 2.959 días.

En el Art. 41 del Convenio Colectivo vigente, que en esencia es una reiteración de lo establecido en los que le precedieron, se dispone que "la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios; la antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre al salario base más los suplidos; abonándose en 15 mensualidades". A su vez, en el párrafo final del Art. 32 se establece que "adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la empresa el día 10 de Febrero de 2.003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función". En el Art. 12 del Convenio se regula un llamado "plus de permanencia", estableciéndose que "la cuantía anual de este plus para todos los trabajadores en plantilla que tengan en la empresa una antigüedad superior a 1.550 días (no teniendo que ser los días de antigüedad consecutivos) independientemente de su categoría profesional, será de 1.684'20 € al año; este plus se tendrá en cuenta durante las doce mensualidades del año, cualquiera que sea la situación en que se encuentre dicho trabajador".

Sobre la base de las normas que se han trascrito, el Juez a quo considera que en el Convenio se hace una clara distinción entre trabajadores fijos, fijos discontinuos y eventuales, regulándose en el mismo una fórmula de promoción profesional (Art.32 ), por virtud de la cual el personal eventual que se haya incorporado a la empresa con anterioridad al 10 de Febrero de 2.003 y acredite 450 días trabajados, pasará a ostentar la condición de fijo discontinuo, premisas de las que infiere que solo el personal fijo tiene derecho a la que se le abone el complemento de antigüedad, conclusión que justifica, a su vez, a partir de dos circunstancias, una que en el convenio se recoge un "plus de permanencia", que se percibe teniendo en cuenta todos los servicios prestados, aunque no sean consecutivos, y la otra que el actor ha sido liquidado y finiquitado tras cada periodo de prestación de servicios como eventual, pasando a percibir las prestaciones por desempleo, sin que haya accionado en ninguna ocasión frente a los correspondientes ceses.

TERCERO.- Es una realidad, como se señala en la Sentencia de instancia, que esta Sala ha mantenido el criterio de que por antigüedad ha de entenderse el tiempo que el trabajador presta servicios sin solución de continuidad para una empresa, como también lo es que ha hecho aplicación constante de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la computación de todos los periodos serviciales para la determinación de la antigüedad, a efectos de la cuantificación de la indemnización en los supuestos de despidos declarados improcedentes, siempre que en una cadena de contratos temporales no mediara entre el cese por conclusión de uno de ellos y la incorporación por el siguiente, un tiempo superior al plazo de caducidad de la acción de despido, pero todos estos pronunciamientos han perdido hoy vigencia, como la ha perdido la jurisprudencia en que se basaban, ya que el Tribunal Supremo ha cambiado su criterio al respecto en la Sentencia citada de 16 de Mayo de 2.005, y las situaciones posteriores a ella han de ser analizadas y resueltas a partir de la nueva jurisprudencia sentada en unificación de doctrina.

No es momento ahora de entrar en el análisis de la naturaleza de los contratos que han vinculado a las partes antes de que al trabajador le fuera reconocida la condición de fijo, ni adentrarse en la consideración que pueda merecer el hecho, en general, de que un trabajador eventual conservara esta cualidad hasta completar un periodo determinado de servicios y que solo por esto pasara a adquirir la condición de fijo discontinuo, cuestiones que deben ser marginadas en cuanto no condicionan la virtualidad del derecho que se acciona, que no se supedita, como se expresa en la Sentencia citada del Tribunal Supremo, a la legalidad de los contratos habidos entre las partes. Desde este enfoque, es de destacar que en el Convenio Colectivo de aplicación, norma única a través de la cual debe darse respuesta a la problemática planteada, se establece (Art. 41 ) que "la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios", literalidad que en modo alguno permite establecer diferencias entre trabajadores fijos o eventuales, no ya solo porque allí donde la ley no distingue no se debe distinguir, sino porque no puede olvidarse, como puntualiza el Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia de Octubre de 2.005 , que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , "cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación".

Partiendo de lo que antecede, debe concluirse que "todos" los trabajadores de la empresa demandada, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 41 del Convenio , van consolidando antigüedad, a efectos del complemento correspondiente, tanto si prestan servicios en régimen de eventualidad, como en régimen de fijeza, mas aun en el caso de la empresa demandada, en el que, como antes se indicaba, la actividad laboral de los eventuales se realiza con sometimiento siempre a una cadencia igual y mantenida cada año. A esta conclusión no pueden oponerse con eficacia ninguna de las razones que en su contra se exponen en la Sentencia de instancia. El hecho de que se establezca en el Convenio un "premio de permanencia" no es determinante, ni condiciona, el derecho a percibir el complemento por antigüedad, puesto que los trabajadores que tienen derecho a aquel mantienen también el de percibir este, por lo que queda demostrada la total compatibilidad entre uno y otro concepto. El reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo al cubrir un determinado periodo de prestación de servicios como eventual, podrá ser una fórmula de promoción profesional, con independencia de los efectos que la proyección de normas de carácter general pueda producir sobre este tipo de situaciones, pero tampoco es revelador de que el complemento de antigüedad esté reservado solo a los trabajadores fijos. La circunstancia de que el actor no haya accionado (se entiende que por despido) al cese de cada uno de los contratos, tampoco es significativo a los efectos indicados, puesto que ello afectaría a la corrección o incorrección jurídica de tales contratos, con su correspondiente trascendencia, pero no cercena el derecho a cobrar el complemento de que se trata, que es independiente, como antes se señalaba, de aquella adecuación o inadecuación jurídica en la cadena de contratos temporales que hayan vinculado a las partes.

Por todas estas razones, se impone estimar el recurso formalizado y, revocando la Sentencia de instancia, reconocer el derecho del actor a que le sea computada su antigüedad, a efectos del complemento correspondiente, tomando todos los días de trabajo desde el inicio de su prestación servicial para la demandada el 7 de Agosto de 1.989, condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración, así como a hacer efectiva al trabajador, por este concepto, la suma reclamada de 819 €.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la Sentencia dictada el día 01 de Febrero de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquél contra la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., en reclamación sobre Cantidad, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y reconocemos el derecho del actor a que le sea computada su antigüedad, a efectos del complemento correspondiente, tomando en consideración todos los días de trabajo desde el 7 de Agosto de 1.989, condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración, así como a hacer efectiva al trabajador, por este concepto, la suma reclamada de 819 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación., debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1034.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.