Sentencia Social Nº 1777/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1691/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/001901

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0001901

SENTENCIA Nº: 1777/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marta contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 1 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Marta frente a ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de controladora, antigüedad e 11/07/2003, y un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras de 1.489,26€.

Resultan de aplicación a la presente reclamación los convenios colectivos provincial de aparcamiento y ordenación del tráfico, así como el convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, mediante control horario y cumplimiento de las ordenanzas de aparcamiento.

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de control horario del estacionamiento de vehículos en la vía pública y la demandante venía prestando su labor en la ciudad de Donostia con cuyo ayuntamiento tiene contratado dicho servicio la demandada, concretamente en la zona de Amara.

TERCERO.- La demandante ha sido despedida por la empresa, que le ha remitido comunicación escrita de fecha 13 de marzo de 2013 en la que le comunica su despido por causa disciplinarias con fecha de efectos 13 de marzo de 2013, en la que se le imputan diferentes incumplimientos graves y culpables por parte de la trabajadora referidos a los días 11de febrero, 14d e febrero, 25d e febrero, 26 de febrero, 1 de marzo y 5 de marzo, todos ellos del año 2013, y en la que se indica que en los citados días, la demandante, sin prestar debidamente sus servicios, permanecía sentada dentro de un bar, tomando alguna consumición, y en muchas ocasiones en compañía de su marido Benedicto , y en otras ocasiones hablando por el teléfono móvil, abandonan el servicio por unos largos intervalos de tiempo, que podían ir desde los 44 minutos, media hora, 55 minutos, media hora, hora y media, 55 minutos, 1 hora y 20 minutos, 35 minutos, media hora, 35 minutos un ahora, 45 minutos, 40 minutos, 1 hora, 1 hora y 50 minutos, 50 minutos, 1 hora y cinco minutos.

En la carta de despido se hace referencia a que los citados hechos constituyen un incumplimiento muy grave tipificado en el art. 33 parte 3 punto 10 del convenio colectivo provincial de Gipuzkoa del Estacionamiento regulado, consistente en un abandono del puesto de trabajo, y que tal conducta suponía un resultado perjudicial para la empresa toda vez que no cubría la ruta asignada, produciéndose incumplimientos el Ordenanza Municipal, así como una mal imagen de la empresa y del resto de los compañeros. La comunicación escrita finalizaba indicando que asimismo la demandante había desobedecido de manera reiterada las instrucciones dadas por la empresa de cumplir con el horario de trabajo en las rutas encomendadas, constituyendo su actitud un incumplimiento muy grave de desobediencia a los superiores, y que había sido ya advertida al respecto en varias ocasiones, así como advertencia escrita por abandono de puesto de trabajo en fecha 12 de septiembre de 2012, y sancionada por falta grave por los mismos incumplimientos den fecha 17 de enero de 2013.

CUARTO.- En relación con el informe escrito del detective que aporta la empresa demandada, la parte actora ha reconocido en interrogatorio del juicio que es ella la qua aparece en la fotografías, así como su marido.

QUINTO.- Mediante comunicación escrita de fecha 12 de septiembre de 2012 la empresa apercibe y advierte a la demandante de que se observa un a actitud inadecuada y reiterada en su puesto de trabajo, estando su rendimiento por debajo de la media, y que tenía una actitud poco adecuada con sus compañeros y superiores, además de frecuentes salidas de la ruta asignada, y que el pasado 5 de agosto de 2012 se encontraba con un compañero paseando fuera de su ruta de trabajo, y que por ello se le recordaba su obligación de permanecer en su ruta de trabajo y de cumplir con su horario dentro de su jornada laboral. Por similares hechos acaecidos los días 23 de noviembre de 2012, 15 de enero de 2013, y 16 de enero de 2013, la demandante fue sancionada por falta leve consistente en abandono del trabajo sin causa justificada mediante amonestación por escrito.

SEXTO.- La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo previo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar la demanda promovida por Marta frente a la empresa ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA, declarando procedente el despido de la trabajadora, y absolviendo a la demandada de los pretensiones frente a ella deducidas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora desestima la demanda de despido declarando su procedencia, despido sustentado en la comisión de incumplimiento muy grave tipificado en el art.33 parte 3ª punto 10 del Convenio Colectivo provincial de Guipúzcoa del Estacionamiento regulado.

El Juzgado considera acreditado que la actora ha cometido los incumplimientos causantes del despido apreciando que su entidad y reiteración en el tiempo habilitan para la adopción de una medida como el despido al resultar demostrada la previa existencia de advertencias expresas y de sanción de amonestación escrita a la trabajadora por hechos similares, descartando de modo previo que la prueba de detective sea ilícita al considerarla idónea, proporcional y necesaria, rechazando la improcedencia del despido con apoyo en el art.64.4de la norma negociada por falta de audiencia previa al comité de empresa y al sindicato al que está afiliada la demandante pues no consta a la empresa la afiliación sindical de la trabajadora, no presumiéndose su conocimiento dada la inexistencia de previa comunicación de la trabajadora ni descuento de la cuota sindical.

El recurso no cuestiona la relación fáctica (ni los hechos que con igual valor contiene la sentencia en sede jurídica), suscitando dos motivos de censura jurídica y un tercero en el que interesa la nulidad la sentencia, solicitando con carácter principal la improcedencia del despido y de modo secundario la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior y dictado de nueva sentencia.

Ha presentado escrito de impugnación la legal representación de la mercantil.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción por la sentencia de los arts.54.1 y 55.4 ET en relación con los arts.105.1 y 108.1 LRJS .

Razona que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponerse si se ha realizado el acto imputado con conciencia de que afecta al elemento espiritual del contrato, exigiendo los más elementales principios de justicia la proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, resultando que en este supuesto no ha probado la demandada conductas o incumplimientos graves y culpables justificativos del despido faltando el presupuesto para el fallo que contiene, censurando que la resolución judicial en el relato de hechos probados no considera acreditada la comisión de los actos atribuidos a la actora, faltando el sustrato que avale la procedencia del despido.

Consideramos que este motivo está vinculado con el articulado en tercer lugar en el recurso, amparado en la letra a) del art.193 LRJS , y en el que interesa con sustento en la infracción del art. 97.2 LRJS en relación con los arts.54 y 55 ET y 24 CE , la nulidad de la sentencia bien por insuficiencia de hechos probados o por falta de motivación bastante para establecer las conclusiones deducidas.

Veamos si es cierta la comisión de las infracciones jurídicas denunciadas y de haberlas, cual ha de ser la consecuencia jurídica que merece esa vulneración.

La sentencia refleja en el hecho probado tercero los incumplimientos que han motivado, según la comunicación dirigida a la trabajadora (controladora del servicio de estacionamiento limitado) fechada el 13.3.13 , su despido disciplinario trae causa de los incumplimientos cometidos los días 11, 14, 25 y 26 de febrero y los días 1 y 5 de marzo, todos ellos de 2013, consistentes en abandonar el servicio por intervalos de tiempo importantes, en varias ocasiones y en un mismo día y que la sentencia ha considerado acreditados al asumir el informe del detective ratificado en el acto de juicio, admitiendo la demandante en el interrogatorio que es la persona que aparece en las fotografías obtenidas del seguimiento, como refleja en el ordinal cuarto.

La lectura combinada de los ordinales tercero y cuarto con el fundamento jurídico primero de la sentencia (que de manera clara considera acreditadas las conductas que se imputan a la actora en la carta de despido al acoger lo consignado en el informe del detective) y también con el cuarto (en el que parte de las ausencias o abandono del servicio en los días y durante los lapsos temporales que fija el informe del detective), permiten concluir que el Magistrado ha considerado demostrada la comisión por la actora de las faltas que se le atribuyen en la carta de despido para sustentar el mismo, sin que exista sombra de duda sobre la razón por la que concluye con la procedencia del despido, haciendo hincapié tanto en sede jurídica como en el relato de probanzas en la previa advertencia que la empresa efectuó a la demandante en comunicación de 12.9.12 (folio 218) por frecuentes salidas en la ruta asignada, actitud inadecuada y reiterada en el puesto de trabajo y bajo rendimiento, así como la sanción de amonestación por escrito por la comisión de falta leve que se le impuso el 17.1.13 por abandono del trabajo sin causa justificada durante los días 23 de noviembre de 2012, 15 y 16 de enero de 2013 (folio 220).

Cuestión distinta -y apuntada por la recurrente en el motivo de impugnación tercero- es si tal y como está redactada la sentencia y apoya el Magistrado la realidad de los incumplimientos que soportan el despido (de acuerdo con el contenido del informe del detective), se han demostrado todos y cada uno de los atribuidos a la trabajadora en la comunicación, o únicamente algunos, en concreto los que figuran en el informe del detective privado.

Interrogante que debe resolverse a favor de esta última alternativa dado que el Magistrado vincula los incumplimientos a lo acreditado vía informe del detective, de modo que son los relacionados en tal informe y referidos a los días 11 y 14 de febrero y 5 de marzo de 2013 los constatados, y no los relativos a los días 25 y 26 de febrero y 1 de marzo, puesto que carecen de soporte probatorio (no es tal el documento 7 de la demandada consistente en la carta de despido dirigida al esposo de la actora, ni la restante documental que menciona la empresa a la que no acude la sentencia para tener por demostrados los incumplimientos).

Y llegados a este punto, descartado que deba acudirse a un remedio procesal tan inusual y extraordinario como es la nulidad de actuaciones puesto que la sentencia contiene todas las claves fácticas y jurídicas necesarias para que la Sala se pronuncie sobre la cuestión planteada en el recurso, cabe preguntarse a continuación si se subsumen tales incumplimientos en la falta muy grave del art.30, parte 3, punto 10 del Convenio Colectivo Provincial de Guipúzcoa , que califica como falta muy grave el abandono del puesto de trabajo.

Para ello partimos de la calificación en el mismo pacto Convenio provincial como falta leve del abandono del puesto de trabajo sin causa justificada, aun por breve tiempo siempre que no resulte perjudicial para la empresa o perturbe el trabajo de los demás operarios, en cuyo caso se calificará como falta grave o muy grave (art.30. parte 1, punto 3), y también de la consideración como falta grave de la reincidencia en faltas leves dentro de un trimestre cuando hayan mediado sanciones (art.30, parte 2, punto 11) y las ausencias al trabajo durante dos días en un mes sin justificación (art.30, parte 2, punto 3), en tanto que la ausencia al trabajo más de dos días en un mes sin justificación es falta muy grave (art.30, parte 3, punto 2).

Estas faltas y correlativas sanciones están igualmente plasmadas en el Convenio Colectivo estatal si bien la atribuida a la actora, el abandono del puesto de trabajo sin justificación se matiza 'especialmente en puestos de mando o responsabilidad, o cuando ello ocasione evidente perjuicio para la empresa o pueda llegar a ser causa de accidente para el trabajador, sus compañeros o terceros', como también conceptúa falta grave faltar uno o dos días al trabajo durante un mes sin causa que lo justifique o la reincidencia en faltas leves en un mismo trimestre si median sanciones.

Exponemos el panorama sancionador puesto que como denuncia el recurso no resulta proporcional la sanción de despido a la conducta de la actora, sin duda censurable y sancionable pero no para sustentar la sanción más grave a imponer a un trabajador. Estamos ante el abandono del puesto de trabajo (durante un total de casi cuatro horas el día 11 de febrero, casi cinco horas el 14 de febrero y menos de dos horas el día 5 de marzo), concurriendo reincidencia y mediando sanción, lo cual permite su calificación como falta grave ex art.33 parte 2, punto 11, pero no faculta para el despido de una trabajadora con casi diez años de antigüedad en la empresa.

El abandono del servicio como resulta del Convenio Colectivo provincial y de manera más diáfana del estatal, ha de estar acompañado de un plus para que se considere falta muy grave (así se desprende de la puesta en relación de esta conducta con la falta leve de abandono del servicio en el Convenio Colectivo provincial, y de la falta muy grave de abandono del servicio contemplada en el estatal), que no concurre puesto que nada se ha demostrado en relación a la causación de perjuicio a la empresa o al resto de trabajadores, ni ocupa la trabajadora un cargo de especial responsabilidad.

Por ello el despido de la trabajadora se considera improcedente con los efectos que dicha calificación lleva aparejados ex art. 56 ET , si bien apreciando que la conducta de la trabajadora es constitutiva de falta grave del art.30, parte 2º, punto 11 del Convenio Colectivo provincial, y no habiendo prescrito la falta de acuerdo con el art.60 ET , se autoriza a la empresa a imponer a la actora una sanción adecuada a la falta grave cometida que deberá imponerse en el plazo de diez días siguientes a la firmeza de la sentencia previa readmisión de la trabajadora y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma ( art.108 LRJS ).

Finalmente y en relación al motivo impugnatorio segundo en el que denuncia la infracción del art.63.5 del Convenio del Convenio Colectivo nacional sectorial (en realidad es el art.64.4 y 5 del mismo) en relación con los arts.3.1 b ) y 55 ET , como determina la sentencia no le constaba a la empresa la condición de afiliada a un sindicato de la actora, ni le podía constar dado que ésta no lo comunicó, ni existía descuento de la cuota sindical, luego la empresa no incumplió el precepto del Convenio Colectivo.

En cuanto a la intervención del Comité de empresa en estos supuestos, el art.64.5del Convenio Colectivo establece que los representantes de personal serán informados de la sanciones por faltas graves y muy graves, no exigiéndose por tanto su audiencia previa sino únicamente la comunicación de la sanción, sin que conste (ni tampoco se denuncia) que la empresa no lo haya hecho, si bien en todo caso la omisión constituirá una irregularidad que no tornaría en improcedente el despido.

En aplicación de la Disposición Transitoria 5ª, numeral 2º, por tratarse de contrato formalizado con anterioridad al 12.2.12, ha de calcularse la indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior y hasta el despido, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este RD Ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo que no puede ser superior a 42 mensualidades en ningún caso.

Consiguientemente se impone la estimación del recurso de suplicación y revocando la sentencia, se declara improcedente el despido de la actora condenando a la empresa a que, a su elección opte por la extinción indemnizada de la relación laboral abonando entonces a la actora 20.612 euros s.e.u.o en concepto de indemnización o para el supuesto en que la opción empresarial sea la readmisión con abono en este caso de salarios de tramitación a razón de 48,96 euros día (1489,26 x12= 17.871; 17.871: 365= 48,96 euros), opción que deberá realizar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia bien por comparecencia ante el Secretario de la Sala o mediante escrito dirigido a este Tribunal con entrada dentro del mismo plazo de cinco días. En este último supuesto, y como hemos avanzado, se autoriza a la empresa a imponer a la actora una sanción adecuada a la falta grave cometida por la trabajadora que deberá imponerse en el plazo de diez días siguientes a la firmeza de la sentencia previa readmisión de la trabajadora y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma ( art.108 LRJS ).

TERCERO.-La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por Marta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictada el 1-7-13 , en los autos nº 382/13, seguidos por la citada recurrente contra ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Se revoca la sentencia declarando improcedente el despido de la trabajadora, condenando a la empresa a que, a su elección opte por la extinción indemnizada de la relación laboral abonando entonces a la trabajadora 20.612 euros s.e.u.o, o para el supuesto en que la opción empresarial sea la readmisión, se hará en las mismas circunstancias que ostentaba la trabajadora con abono en este caso de salarios de tramitación a razón de 48,96 euros día, opción que deberá realizar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia bien por comparecencia ante el Secretario de la Sala o mediante escrito dirigido a este Tribunal con entrada dentro del mismo plazo de cinco días. En este último supuesto se autoriza a la empresa a imponer a la actora una sanción adecuada a la falta grave cometida por la trabajadora que deberá imponerse en el plazo de diez días siguientes a la firmeza de la sentencia previa readmisión de la trabajadora y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1691-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1691-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.