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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1777/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2021 de 07 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 07 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1777/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101828
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:13482
Núm. Roj: STSJ AND 13482:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a siete de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO: El actor D. Joaquín con D.N.I nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA S.A con la categoría profesional de peón realizando funciones de electricista en el denominado 'Taller de máquinas' con una jornada de 35 horas de promedio semanal y salario conforme al Convenio Colectivo de remontes. La antigüedad del actor reconocida en nómina es de 10 de diciembre de 2008.
SEGUNDO: El actor ha prestado servicios para la demandada en los siguientes periodos:
Del 10 de diciembre de 2008 al 26 de abril de 2009, 138 días.
Del 8 de junio de 2009 al 29 de noviembre de 2009, 175 días.
Del 21 de diciembre de 2009 al 5 de mayo de 2010, 136 días.
Del 9 de noviembre de 2010 al 25 de mayo de 2011, 198 días.
Del 4 de julio de 2011 al 16 de octubre de 2011, 105 días.
Del 21 de enero de 2012 al 26 de abril de 2012, 97 días.
Del 2 de julio de 2012 al 2 de noviembre de 2012, 124 días.
Del 28 de noviembre de 2012 al 21 de diciembre de 2012, 24 días.
Del 27 de diciembre de 2012 al 22 de mayo de 2013, 147 días.
Del 1 de julio de 2013 al 8 de noviembre de 2013, 131 días.
Del 26 de diciembre de 2013 al 23 de mayo de 2014, 149 días.
Del 8 de julio de 2014 al 13 de noviembre de 2014, 129 días.
Del 1 de diciembre de 2014 al 19 de junio de 2015, 201 días.
Del 6 de julio de 2015 al 27 de noviembre de 2015, 145 días.
Del 16 de febrero de 2016 al 9 de mayo de 2016, 84 días.
Del 1 de agosto de 2016 al 14 de noviembre de 2016, 106 días.
Del 23 de noviembre de 2016 al 7 de junio de 2017, 197 días.
Del 7 de agosto de 2017 al 22 de julio de 2018, 350 días.
Desde el 30 de julio de 2018, continuando dicha contratación a la fecha de presentación de la presente papeleta, 304 días.
TERCERO: El actor realiza trabajos de electricidad en el taller de máquinas que se encuentra ubicado en la Estación de Esquí de Sierra Nevada, concretamente en Borreguiles. Su labor consiste en reparación y mantenimiento de máquinas pisa -pistas, vehículos, herramientas y otros elementos auxiliares que precisan de reparación. Dicho trabajo se realiza durante todo el año. En dicho taller hay 5 trabajadores fijos y 2 fijos discontinuos que prestan sus servicios todo el año y otros 2 trabajadores sólo de temporada.
CUARTO: En fecha de 3 de junio de 2019 se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC. Se celebra acto de conciliación ante el CEMAC el día 17 de junio de 2019 con el resultado de Sin Avenencia y demanda en fecha de 21 de junio de 2019.
QUINTO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada S.A., Remontes'.
Fundamentos
Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:
'...Ejercita el actor en la presente litis acción declarativa de derechos en la que pretende se le reconozca el carácter de trabajador fijo discontinuo de la demandada.
El art. 16 del Estatuto de los Trabajadores recoge el contrato de trabajo fijo-discontinuo según el cual: 'El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos'.
Por su parte el art. 31 del Convenio Colectivo de aplicación prevé reconocimiento de la condición de fijo discontinuo a todos aquellos trabajadores que tengan cotizados 450 días en la misma.
Sentado ello, es evidente que la modalidad contractual de fijo -discontinuo esta prevista para realizar trabajos de carácter discontinuo, es decir que no se llevan a cabo durante todos los días de forma permanente y propia de la actividad empresarial y que se utilizan para empresas que operan en ciclos continuos intermitentes de carácter homogéneo en el tiempo sea o no estacional.
A la vista de ello y teniendo en cuenta que el actor presta sus servicios para la demandada con la categoría profesional de peón realizando funciones de mantenimiento en la especialidad de electricista en el Taller de mecánica de Borreguiles consistiendo su trabajo en la reparación y mantenimiento de máquinas pisa -pistas, vehículos, herramientas, y acreditado con la testifical practicada que esos trabajos se realizan durante todo el año y no sólo en la temporada de Esquí, resulta evidente que el actor no ha sido llamado para realizar trabajos que se repitan de forma cíclica, homogénea y en fechas concretas, solamente durante la temporada de Esquí sino que el mismo realiza funciones que exceden de la referida temporada y que se extienden a todo el año por lo que no podemos hablar de que la modalidad contractual elegida por la demandada se ajuste a la realidad del trabajo desempeñado que no es otro que el propio ya que el mismo obedece a tareas permanentes en la empresa.
Exponente claro de lo expuesto es la propia vida laboral del actor de la cual se observa que en los últimos llamamientos del actor los periodos se han extendido a 350 días desde el 7 de agosto de 2017 a 22 de julio de 2018 y 304 días de trabajo desde 30 de julio de 2018 hasta la fecha de la interposición de la demanda.
Sentado ello, debe entenderse que la modalidad contractual de fijo discontinuo utilizada por la demandada lo ha sido en fraude de ley al no estar justificado el vínculo fijo discontinuo por lo que debe estimarse la demanda y considerar al actor como indefinido a tiempo completo.
No obstante ello, la impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art. 23.2CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto la demanda ha de ser estimada de forma parcial ya que procede declarar que la condición del actor no sea de fijeza sino de carácter indefinida no fija discontinua la relación laboral existente entre las partes litigantes, tal y como ha declarado en en este sentido la Stª del TSJA de Granada de fecha 21 de noviembre de 2019.
AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193, B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS'.
Esta parte entiende que los hechos declarados probados en la Sentencia objeto de este Recurso, deben ser revisados por ese Tribunal ya que, por parte de la Jueza de lo Social, ha obviado añadir en su Sentencia los siguientes Hechos Probados: UNICO.- El juzgador de instancia, dentro del Hecho Probado TERCERO, indica: 'El actor realiza trabajos de electricidad en el taller de máquinas que se encuentra ubicado en la Estación de Esquí de Sierra Nevada, concretamente en Borreguiles. Su labor consiste en reparación y mantenimiento de máquinas pisa-pistas, vehículos, herramientas y otros elementos auxiliares que precisan reparación. Dicho trabajo se realiza durante todo el año. En dicho taller hay 5 trabajadores fijos y 2 fijos discontinuos que prestan sus servicios todo el año y otros dos trabajadores solo de temporada'.
Sin embargo, dicho sea, con todo respeto y en estrictos términos de defensa, el contenido de este Hecho Probado no es correcto. Y esto es así porque si bien el centro de trabajo, taller situado en Borreguiles, presta sus servicios de reparación durante todo el año, no quiere decir que la carga de trabajo sea la misma durante todos los periodos del año. Ello es así puesto que la maquinaria objeto de reparación y puesta a punto en dicho taller, no tiene uso todo el año ni, como se ha dicho, existe la misma carga de trabajo durante siempre. De ahí la figura del trabajador indefinido no fijo discontinuo, que es llamado a la actividad, conforme regula el artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes), por riguroso orden de antigüedad y en atención a la 'carga de trabajo' existente.
Entendemos que la afirmación que como hecho probado Tercero hace la juzgadora de instancia viene dada por la testifical del compañero de trabajo del actor, que en el acto de juicio realizó tales juicios de valor, indicando que en el taller se trabajaba todo el año y que existía carga de trabajo. Si bien, a preguntas de esta parte, reconoció el testigo que era otro trabajador más de dicho departamento, que no era encargado, ni jefe de departamento, con capacidad de organización del trabajo, ni de determinar que trabajos había que abordar. Ni cuanto personal fijo y fijo discontinuo es necesario para ello. Por lo tanto, no puede dársele un valor tan decisorio a la declaración testifical más allá de la percepción que del trabajo tiene otro compañero del centro de trabajo taller de Borreguiles, que no puede ni debe justificar de una forma tan contundente la necesidad de otro trabajador más indefinido no fijo a tiempo completo, en ese departamento.
Así, la redacción de este Hecho Probado TERCERO debía ser la siguiente:
'El actor realiza trabajos de electricidad en el taller de máquinas que se encuentra ubicado en la Estación de Esquí de Sierra Nevada, concretamente en Borreguiles. Su labor consiste en reparación y mantenimiento de máquinas pisa- pistas, vehículos, herramientas y otros elementos auxiliares que precisan reparación. Si bien dicho trabajo se realiza durante todo el año, es prestado por dos trabajadores fijos, otros dos fijos discontinuos y otros eventuales, que son llamados a la actividad en función de la carga de trabajo existente en cada momento, conforme viene regulado en el artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes)'.
El artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes), 'Fijos de temporada con carácter discontinuo' establece:
'La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre aquellos, en la empresa.
El trabajador con carácter discontinuo tendrá los mismos derechos y obligaciones en temporada de verano que los que actualmente tiene en temporada de invierno'.
A la vista del contenido del presente artículo del Convenio Colectivo de aplicación, entiende esta parte que su tenor literal es incompatible con el contenido del fallo de la sentencia objeto del presente Recurso, dicho sea, en estrictos términos de defensa. Y ello, es así, porque el artículo 31, que regula la incorporación a los trabajadores fijos discontinuos a la actividad, establece claramente que la incorporación o llamamiento a la actividad de dichos trabajadores se realiza en atención a la 'carga de trabajo' existente, sin distinción entre temporada de invierno o de verano.
Ello supone que los trabajadores serán llamados a la actividad por el departamento en el cual prestan sus servicios como trabajadores fijos discontinuos, en atención a la carga de trabajo existente en cada momento. En aquellos departamentos que tienen actividad durante la temporada de esquí únicamente, como pudiera ser Actividades en la Nieve, el llamamiento se produciría únicamente en la explotación de la temporada de esquí.
Sin embargo, en otros departamentos que tienen actividad más allá de la temporada de esquí, por sus especiales características, como el que nos ocupa, taller de Borreguiles, que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano. Por ello, el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc...Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado, de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de como mucho 5 meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello. Máxime cuando está garantizada la empleabilidad del actor y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa , siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.
El artículo 13 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021 (BOJA 31.12.2020), establece los requisitos para la incorporación de nuevo personal al sector público andaluz. Documentalmente se probó la pertenencia la Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.
Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a los que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente. Ha quedado acreditada asimismo la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de su contratación de fijo discontinuo a indefinido no fijo a tiempo completo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder el Actor. Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada. Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de Actor frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter indefinido no fijo discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021, tal y como se puso de manifiesto en la vista oral y se refleja en las resoluciones relativas a la Tasa de Reposición. Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter indefinido no fijo discontinuo de la misma. Todo ello debió considerarlo el Juez de lo Social a la hora de resolver en su Sentencia.
Tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público. Ha quedado suficientemente acreditado nuestro marco normativo a los efectos de contratación laboral y tras determinar que no es posible contratar ante la inexistencia de Tasa de Reposición, se argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española. Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer el trascurso del tiempo únicamente. Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter indefinido por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida. En su consecuencia, suplica que se dicte sentencia revocatoria y en su lugar se dicte otra por la que se declare que en ningún caso, el actor es trabajador indefinido no fijo a tiempo completo, sino fijo discontinuo o indefinido no fijo discontinuo, ya que ha sido llamado a la actividad de acuerdo a las cargas de trabajo existentes en el centro al que se encuentra adscrito, conforme a lo regulado en el artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes), tanto en la temporada de explotación de la estación de esquí, como fuera de dicha temporada, siguiendo lo regulado en dicho precepto, así como, que se ha respetado lo legalmente establecido y argumentado para la incorporación de personal al sector público, que no permite la incorporación de personal indefinido no fijo a tiempo completo, conforme a la no existencia de tasa de reposición acreditada, así como el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad invocados.
Y otra es la proyección de esa consideración en el caso concreto y en la prestación servicial del trabajador concernido, quien en los primeros años, salvo en los ultimas anualidades, en ningún caso trabaja el año completo para reputarlo trabajador indefinido no fijo y a tiempo completo, pues el mismo ha prestado servicios siempre durante el año, pero por periodos inferiores a 365 días continuados, pues refleja la juzgadora en el ordinal 2º los periodos de llamamiento y prestación servicial desde 2009, reseñando además que de la propia vida laboral del actor se extrae que en los últimos llamamientos del actor los periodos se han extendido a 350 días desde el 7 de agosto de 2017 a 22 de julio de 2018 y 304 días de trabajo desde 30 de julio de 2018 hasta la fecha de la interposición de la demanda el 24/6/2019, habiendo prestado servicios durante los periodos precedentes: Del 16 de febrero de 2016 al 9 de mayo de 2016 por 84 días y del 1 de agosto de 2016 al 14 de noviembre de 2016 por 106 días. Del 23 de noviembre de 2016 al 7 de junio de 2017 197 días. Es precisamente la consideración en las últimas anualidades de 2017 y 2018 las decisivas para resolver la litis, ya que salvo unos pocos días cercanos a los 30, (que serían los días de disfrute de vacaciones por cada año natural), en que el actor ha prestado sus servicios efectivos casi la anualidad completa, con lo cual permite considerar que el mismo en realidad debe de conservar la condición atribuida en la sentencia, y no la pretendida en el recurso, pues de lo contrario existía abuso de esta modalidad de contratación, privando al trabajador del derecho a disfrutar vacaciones retribuidas cada año.
Como hemos mantenido en otras resoluciones de esta Sala al abordar otros recursos de la empresa recurrente al objeto de validar los óbices de tipo presupuestario para la consolidación en cada caso de la condición de trabajador pretendida en la demanda y establecimiento de límites en cuanto a tasa de reposición:
'...Como bien indica la parte actora impugnante, respecto del primer aspecto de la censura jurídica, no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 3 de la Ley 3/2019, de 22 de julio, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2019 (BOJA 24.07.2019) en el que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en lo previsto en el art. 193.c de la LRJS. El último contrato de trabajo suscrito por las partes, precedido de la sucesión de los precedentes, y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio del 20 de diciembre de 2018 y fecha de finalización del 31 de mayo de 2019, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar el indicado contrato, cuya legalidad se examina y no se combate por dicha empresa y durante su vigencia, en su posterior devenir temporal, tales preceptos cuya vulneración se afirma en el recurso eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho único. Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en fijo discontinuo, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma. No cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral, que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. En su consecuencia, se debe desestimar el primer aspecto de la censura jurídica.
Citaremos además la reciente sentencia de esta Sala en Rec. Suplic. 1660/20, en que exponemos:
'...Queda pues analizar el resto de la censura que contiene el recurso,y esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en diversas sentencias firmes en que la empresa recurrente ha utilizado ya estos argumentos,debiendo citar la más reciente sentencia firme de 7/5/2 en Rec. Suplic. 2007/19: '...Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda origen de litis, declara que la relación laboral de la actora con la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada es de carácter fijo-discontinuo al tiempo que la condena al abono de la cantidad de 522,04€ en concepto de complemento personal de antigüedad, se alza en suplicación dicha demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar, infracción del art. 13.1 Ley 5/2017 de 5 de diciembre del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 y que estima cometida por cuanto en resumen considera, que perteneciendo la recurrente al Sector Público, hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a los que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente a que hace referencia el precepto que se denuncia como infringido, habiendo quedado acreditada la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de la contratación de la actora como eventual a fijo discontinuo pues incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2018.
Y en segundo lugar denuncia, que no ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia lo dispuesto en relación con la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos de igualdad mérito y capacidad a la hora de acceder al empleo público lo que viene a recoger la Resolución de 20.11.2017 aportada a autos, por lo que aun cuando como concluye, de haber existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma habría de haberse sometido a tales principios.
Pues bien, las infracciones denunciadas en primer lugar puede avanzarse ya, no pueden ser apreciadas, la primera por cuanto como razona la sentencia de instancia, la relación laboral temporal que al menos formalmente ha venido vinculando a las litigantes desde el año 2006 se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a tender necesidades habituales y permanentes de la recurrente, si bien que no durante todo el año, sino tan solo durante la temporada de esquí de ahí el carácter discontinuo que reconoce a dicha relación, por lo que en tal tesitura, como por su parte resalta la recurrida en su impugnación, no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral preexistente desde el año 2006 ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4C.Civil- más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 rec. 2334/13) '...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben 'someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones' (S. 5-7-99, rec. 2958/1998)'.
Encontrándonos en última instancia igualmente, ante un puesto de trabajo el ocupado por la actora, que ya esta creado y dotada presupuestariamente, no tratándose de la creación de un nuevo puesto de trabajo ( STS 3-02-2015 Rec. 37/2014).
Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, a lo que se opone la recurrida en su impugnación sosteniendo por el contrario, que tales exigencias conforme a la jurisprudencia que refiere, no son en principio exigibles a las entidades mercantiles aunque pertenezcan al sector público, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto 'Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.
3. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, discontinua, no fija.
4. Ha existido un fraude de ley, dado que la causa que se invocaba en los contratos temporales es permanente, sin perjuicio, de que ha habido otros contratos, como así queda reflejado en el hecho probado segundo, que 'no se menciona causa alguna', o solo se dice 'determinado', denotándose una autentica desidia en el cumplimiento de la legalidad.
5. La Administración no se puede amparar en la legalidad presupuestaria para el mismo tiempo incumplir precisamente dicha legalidad.
Así se declara en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios, en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), en la que se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo-discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).
6. Las sentencias firme de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003), igualmente corroboran la doctrina expuesta, donde se declaro la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí. Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que 'cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes'.
7. Por último, ante una similar controversia con la misma empresa, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia firme de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo'.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, ahora al igual que entonces, procede estimar parcialmente el recurso formulado, sin costas'.
Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: '...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'. Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) a f)' del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art. 23.2CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes'.
También hemos de citar la sentencia de 15/12/2020 de esta Sala en el recurso de suplicación 885/20, que se cita por la parte impugnante, que resuelve la reclamación de un oficial 1ª que prestaba servicios en el mismo taller, en donde mantenemos: '...TERCERO.- Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega el artículo 13 de la Ley 6/2019 de 19 de diciembre del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2020 así como la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad regulados en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE. A) Debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir que contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo- discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón del la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, etc)'. Pues bien en el presente supuesto consta acreditado que el actor, desde agosto de 2016, no ha sido llamado para el desempeño de trabajos concretos que se repitan de manera estacional y previsible en fechas ciertas, sino que por el contrario su trabajo no viene vinculado a la sola preparación y revisión de maquinaria para ser usada durante la temporada de esquí, sino que ha venido trabajando en los últimos años para la demandada tanto en momentos en los que la estación de esquí carece de actividad como durante la temporada de invierno y por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente. B) Las infracciones denunciadas por la parte recurrente no pueden ser apreciadas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, la relación laboral se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a cubrir las necesidades habituales y permanentes de la recurrente y por lo tanto no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4 C.Civil- más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 '...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben 'someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones'. Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto 'Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, no fija'. Lo cierto es que en el presente litigio la sentencia recurrida declara el carácter indefinido, no fijo, a tiempo completo de la relación laboral que vincula las partes litigantes y por lo tanto no se está incurriendo en la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia'.
En definitiva, como la sentencia le atribuye la condición de trabajador indefinido no fijo y a tiempo completo, ninguna infracción comete la sentencia que justifique la censura vertida y que provoque su revocación, debiendo ser confirmada la sentencia.
En consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 300 euros.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 19 de febrero de 2021, en Autos núm. 602/19, seguidos a instancia de Joaquín, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 300 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0915.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0915.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.