Sentencia Social Nº 1779/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2492/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0008333

RU

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 26 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1779/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 199/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Leonor y SUMINSA, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en integridad la demanda interpuesta por doña Leonor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa SIMINSA, S.A. debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida a la demandante asciende a 1.592,10 euros mensuales; en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad gestora a que abone a la actora dicha pensión de jubilación con efectos a 01/12/2005 y porcentaje del 85 % de la base reguladora indicada; y debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por estas declaraciones."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, doña Leonor , nacida el 09/09/1944, titular de DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 en el que acredita, en redondeo 42 años de cotización, aparte de contrataciones anteriores que no tienen relevancia en este proceso, estuvo trabajando por cuenta y dependencia de la empresa codemandada SIMINSA, S.A. desde el 30/09/1968, hasta el 30/11/2005, en que fue baja por jubilación.

SEGUNDO.- La empresa, se dedica a la actividad de industria siderometalúrgica especializada en el desarrollo y montaje de equipos mecánicos y eléctricos.

La actora, que tenía reconocida la categoría de oficial primera administrativa, se venía ocupando del área de contabilidad en la empresa.

Con ocasión del fallecimiento del entonces Director Gerente de la empresa don Ricardo en septiembre de 2004, el nuevo Gerente, hermano del anterior, don Inocencio , encomendó a la actora parte de las funciones que en el pasdo desarrolló el fallecido en el ámbito de contabilidad, contratación de personal y gestión de impuestos y balances.

Pasó a incardinarse en el organigrama empresarial como Directora Financiera y, con efectos de 24/05/2001, se le otorgaron poderes especiales para la gestión, disposición y compromiso del patrimonio empresarial.

TERCERO.- Con efectos de 01/01/2001 la retribución de la actora que siempre se encontró encuadrada en el grupo de cotización I, experimentó sustancial incremento, al incorporar partida en concepto de "ex-categoría".

Así pasó de 1.640,76 euros en diciembre de 2.000 a 1.803,04 euros en enero y febrero de 2.001; a 2.380,37 euros desde marzo de 2.001; a 2.479,32 euros desde enero de 2.002, a 2.578,49 desde enero de 2.003; a 2.624,81 euros desde febrero de 2.004 y a 2.711,00 desde marzo de 2005.

CUARTO.- El 05/12/2005 solicitó prestación periódica de jubilación parcial que le fue reconocida por la Dirección Provincial del INSS en Barcelona mediante resolución de 13/12/2005, en cuantía inicial que resultaba de aplicar porcentaje del 85% a base reguladora mensual de 1.427,10 euros y con efectos económicos de 01/12/2005.

QUINTO.- Para el cálculo de la base reguladora computó el INSS el periodo cotizado diciembre de 1991 a noviembre de 2005 y aminoró las bases de cotización del periodo diciembre de 2.001 a noviembre de 2.005 tomando la cotización de diciembre de 2.000 incrementada en cada ejercicio por una cantidad equivalente al incremento medio anual experimentado en el convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa demandada.

SEXTO.- De haber computado para el cálculo de la base reguladora las bases de cotización efectivamente realizadas en favor de la actora, sin la minoración indicada, aquella, en la indiscusión de las partes, ascendería a 1.592,10 euros mensuales.

SÉPTIMO.- Formuló reclamación previa el 27/01/2006.

El INSS acordó solicitar informe a la Inspección de Trabajo que, informando que carecían de justificación los incrementos salariales mas allá de la finalidad de obtener mayor prestación de jubilación, recibió el 31/03/2006.

A la vista de dicho informe acordó desestimar la reclamación previa mediante resolución de 20/04/2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó; elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda inicial que peticionaba una mayor base reguladora de la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa, se alza en suplicación el demandado INSS articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primer motivo del recurso se dedica a revisión fáctica para que en base al informe de cotización y al informe de la Inspección de Trabajo se modifique el ordinal quinto en el sentido de adicionar al mismo un nuevo párrafo en el que se consigne que las bases de cotización durante el período 1/2001 a 11/2005 han sido aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o en el correspondiente sector.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar por su intrascendencia en cuanto el ordinal tercero ya recoge los reales aumentos aplicados a las bases de cotización de tal período y en segundo lugar porque su redactado es copia literal del precepto legal, lo cual constituye una predeterminación del fallo.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil relativos al fraude de ley, en relación con el artículo 162 y Disposición Transitoria Quinta apartado 1 de la Ley General de la Seguridad Social sobre cálculo de la base reguladora de las pensiones de jubilación.

Alega la Entidad recurrente que la empresa realizó incrementos sucesivos en los últimos cinco años anteriores a la solicitud de la pensión de jubilación anticipada, que el Magistrado de instancia ha considerado que dicho aumento se debe a la asunción de funciones de dirección financiera de la actora a raíz del fallecimiento del director gerente, pero aún cuando ello sea cierto la sola aplicación de los preceptos enunciados dejaría sin efecto el incremento realizado en los dos últimos años por obedecer exclusivamente a una decisión unilateral de la empresa; y que es copiosa la jurisprudencia que permite apreciar la existencia del fraude a través de la presunción humana.

El motivo ha de ser totalmente desestimado. La sentencia impugnada ha justificado los incrementos de bases de cotización en relación con el aumento salarial de la actora por la asunción por parte de esta de toda la dirección del negocio y la realización de funciones que venía realizando el director gerente fallecido.

Frente a tal afirmación la Entidad Gestora no articula prueba adecuada que permita su desvirtuación.

A través de la presunción humana podría deducirse que la empresa actuó fraudulentamente al encomendar a la actora una serie de funciones no correspondientes a su categoría profesional sin ascender a la misma aunque retribuyéndole convenientemente, pero lo que no puede deducirse de la presunción humana es que en esa presunta conducta empresarial hubiera intervenido la connivencia de la actora con el único objeto de obtener una mejor prestación de jubilación que se intuía cerca.

Debe reiterarse aquí que el fraude de ley no sólo exige su alegación sino también su prueba, no siendo suficiente la presunción humana cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los Barcelona, dictada el 8 de Noviembre de 2.006, recaída en los Autos 199/06 seguidos a instancia de Dª. Leonor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa SUMINSA, S.A., sobre reconocimiento de mayor base reguladora de la pensión de jubilación anticipada reconocida en vía administrativa, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe