Sentencia Social Nº 1779/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1313/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1313/2012

Sentencia Nº 1779/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. Jesús Ángel ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a ocho de noviembre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por CARRANZA HOSTELERIA S.L. (HISPACOLEX S.L.P.) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Candelaria sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL y CARRANZA HOSTELERIA S.L. (HISPACOLEX S.L.P.) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de Mayo de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Candelaria , con D.N.I. nº NUM000 comenzó a prestar servicios en la empresa demandada, desde el 07/06/2004, siendo su categoría profesional la de Profesional Oficio 1ª (Dependienta), percibiendo una remuneración a computo mensual igual a la cantidad de 730.64 €, cantidad esta, con inclusión de las Gratificaciones Extraordinarias de devengo superior al mes (Pagas Extras) realizando una jornada laboral a computo semanal igual a 22 horas con treinta minutos (al encontrarse en situación de guarda legal Art. 37.5 del TRLET ). A efectos indemnizatorios por despido (al tener reducción de jornada por guarda legal), la cantidad que debe de tomarse como referencia indemnizatoria y a computo mensual lo es igual a 1300 € cantidad esta, con inclusión de las Gratificaciones Extraordinarias de devengo superior al mes (Pagas Extras), que fue aceptada por la empresa. (f. 32

2º .-La actividad laboral que realiza la empresa, es de comercio de artículos de Hostelería, por lo que en relación a derechos y obligaciones se rige por el convenio colectivo de Comercio en General Grupo VI, de ámbito territorial Málaga y provincia.

3º .-La actora se encuentra en situación de Guarda Legal (sic Art. 37.5 TRLET ) desde 01 de Diciembre de 2008, por el nacimiento de sus descendientes Herminia y Melisa , nacidas el NUM001 de 2008.

4º .-Con fecha 07/02/2008, encontrándose la actora en estado de gestación y en I.T. por embarazo de alto riesgo, fue despedida por la empresa. En acto de conciliación celebrado ante el CMAC el 14/03/2008 la empresa procedió a la readmisión de la trabajadora. (f. 43).

5º .-Con fecha 11/03/2011 fue despedida, por causas objetivas, otra empleada de la empresa en Málaga. El 15/07/2011 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad que declaró improcedente dicho despido (autos 440/2011) por los motivos que se fundamentan en dicha resolución judicial.

6º .-Mediante carta datada el 10/01/2012, la empresa procedió al despido, por causas objetivas, de la hoy actora con efectos desde el 24-01-2012. En dicha misiva se hacían constar los siguientes datos económicos de facturación, gastos de personal y resultados de explotación:

La facturación en los últimos 4 años ha sido la siguiente:

AÑO

2007

2008

2009

2010

CIFRA DE NEGOCIO

11.579.952,24 EUROS

10.087.810,51 EUROS

7.363.483,70 EUROS

5.843.734,80 EUROS

Los gastos de personal incluidos en la misiva eran los siguientes:

AÑO

2007

2008

2009

2010

GASTOS PERSONAL

2.082.189,10 EUROS

2.367.108,77 EUROS

2.176.074,94 EUROS

2.116.335,11 EUROS

CONSUMO MERCADERÍAS

7.701.555,33 EUROS

6.315.921,91 EUROS

4.421.035,61 EUROS

3.355.479,89 EUROS

En la misma carta se hacía constar que el resultado económico de la empresa fue el siguiente en dichos períodos:

AÑO

2007

2008

2009

2010

RESULTADO

288.657,47 EUROS

153.036,77 EUROS

-128.974,18 EUROS (pérdidas)

-400.885,49 EUROS (pérdidas)

Asimismo, en la carta se hacía constar para el año 2011, que las previsiones eran la generación de pérdidas por importe de 92.976, 81 euros ya que la cifra de negocio había sido de 5.218.906,20 euros, esto es, se ha reducido en unos 600.000 euros.

7º.- En el momento del despido se entregó a la actora pagaré bancario por importe de 6.639,54 € correspondientes a la indemnización ofertada y 634,88 € en ingreso de efectivo correspondiente a su liquidación.

8º .-El departamento de cash-carry del centro de trabajo de Málaga, en que prestaba sus servicios la actora, ha sido remodelado tras su despido, habiéndose eliminado la venta directa al detalle, aún cuando se puede comprar por encargo, estando al frente del mismo, atendiendo al público, Dª María Cristina (hija del propietario).

9º .-A los folios 62 y ss de los autos, obra informe psicológico de la actora que fue ratificado en el plenario por la actora, (La psicóloga Dª Celsa )

10º .-La actora disfrutó de vacaciones desde el 11/01/2012 y de descanso, concedido unilateralmente por la empresa, desde el 14/01/2012 al 24/01/2012, fecha de efectos del despido.

11º .-Desde el 05/10/2010 al 25/01/2012 se ha producido el despido, por causas objetivas, de 13 trabajadores de la empresa. (f. 285 a 356), ocupando a la fecha del despido de la actora a 52 trabajadores repartidos en distintos centros de trabajo (Sevilla, Granada, Córdoba, Málaga y Valencia). (f. 153 y ss).

12º .-La empresa tiene distintos números de cuenta de cotización a la SS correspondientes a sus distintos centros de trabajo: Málaga nº 29/105962870; Córdoba: 14/104755448; Granada: 18/7934702; Sevilla: 41/106793978 y Valencia: 46/130747314. Las vidas laborales de cada una de dichas cuentas de cotización se dan por reproducidas, al obrar incorporadas a los folios 124 a 152 de los autos.

13º.- El 02/03/2012 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 14/02/2012 con el resultado de sin avenencia.

14º.- El 05/03/2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que estimando la demanda, declare:... la nulidad radical de la determinación unilateral por parte de la empresa, con motivo del despido de la actora, aplicándose lo determinado en el art. 113 de la LRJS , y disposiciones concordantes; y, así mismo, se condene a la empresa demandada, a abonar a la actora en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la lesión del derecho fundamental a la no discriminación pro razón de sexo y maternidad, con la cantidad de 10000 €, y/o con la que en derecho pudiera corresponder, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración; y/o subsidiariamente se solicita la declaración de improcedencia del despido, con el resultado y aplicación de lo terminado en el art. 110 y concordantes del LRJS ; y en ambos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el de notificación de la sentencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, así Dª Candelaria , prestaba servicios laborales para la entidad demandada CARRANZA HOSTELERÍA S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 10.01.2012, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora demandada con efectos al día 24.01.2012.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida estima la demanda por despido interpuesta declarando al mismo como nulo a los efectos legales procedentes, alzándose frente a la misma la parte demandada y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita se revoque la sentencia dictada y se declare la procedencia del despido.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, se declare la nulidad de la sentencia dictada, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma. Sustenta tal pretensión de nulidad en una denunciada omisión de pronunciamiento de que indica adolece la misma, al no resolver la sentencia acerca de la real concurrencia de las causas económicas invocadas en la carta como sustentadoras del despido de la demandante.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Frente a ello, de los alegatos de la parte recurrente y términos de la sentencia impugnada, no puede sino entenderse que la misma resuelve adecuadamente los puntos objeto de debate y con ello da adecuada respuesta -aún en sentido desestimatorio- de las pretensiones de la parte. En tal sentido, del contenido de la sentencia dictada resulta que la misma declara la nulidad del despido por entender que el mismo se encuadra en el seno de un despido colectivo en cuya adopción no se siguieron los trámites del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que resulta por completo improcedente pronunciarse además -sería de modo subsidiario- acerca de la eventual procedencia en cuanto al fondo de un despido que, como indicamos, ha sido declarado nulo por defectos de forma y procedimiento. Por lo demás, la sentencia contempla en su apartado de hechos probados datos concretos y precisos acerca de la situación económica y productiva de la empresa en que podría sustentarse un pronunciamiento en cuanto al fondo de la procedencia o improcedencia del despido impugnado, llegando incluso a indicar acerca de los mismos -fundamento de derecho segundo apartado 5º- el que el despido enjuiciado '...se fundamentó, en las mismas causas para la totalidad de los trabajadores despedidos, y traían causa en razones organizativas, económicas, de naturaleza objetiva, ajenas al propósito discriminatorio denunciado por la trabajadora...'.

Junto a ello, y en relación al motivo de nulidad aplicado por la sentencia impugnada y si el mismo había sido expresamente alegado por la demandante, cabe traer a colación lo que es doctrina judicial -contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 23.03.2005 entre otras- que deniega medie incongruencia en una resolución dictada en proceso por despido en que habiéndose peticionado la nulidad se declara la improcedencia i viceversa, indicando al respecto que '... a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el artículo 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo...', añadiendo a lo anterior que '... en relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo, así en STS de 20 de diciembre de 1989 que por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario' y que la 'posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos (...) la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto...'.

Por lo citado, no cabe sino concluir afirmando que no solamente la sentencia resuelve todas las pretensiones objeto de debate, sino que más allá, no puede entenderse se haya provocado una vulneración de las garantías procesales esenciales de la parte, con vulneración de su derecho de defensa ex artículo 24 de la Constitución , debiendo por ello ser desestimada la pretensión de nulidad esgrimida.

TERCERO.-Seguidamente la parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en particular la modificación del contenido del hecho probado undécimo y la adición de un nuevo hecho probado.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta que la pretensión modificativa del contenido del hecho undécimo de la parte recurrente habrá de ser acogida por la Sala, y ello por cuanto el contenido adicional que se propone no solamente se constata del contenido de los documentos que indica la parte, sino que resulta procedente a los efectos resolutorios del presente procedimiento, aún cuando no se estime preciso que la redacción a hacerse constar en la sentencia precise un detalle tal como para incluso indicar la identidad de los trabajadores despedidos en cada fecha, bastando hacer constar la fecha y numero de trabajadores despedidos, por lo cual al contenido del hecho probado en cuestión habrá de adicionarse lo siguiente: 'Concretamente, y junto a la demandante, fueron despedidos el día 05.10.2010 cinco trabajadores; el día 15.12.2010 otros tres trabajadores; el día 25.03.2011 una trabajadora; el día 01.04.2011 otro trabajador; el día 25.01.2012 dos trabajadores; y en último término el día 27.01.2012 otro trabajador'.

Ello no obstante, no podrá otorgarse favorable acogida al motivo de revisión instado en segundo lugar, así el atinente a la adición de un nuevo hecho probado en el que hacer constar el que 'la empresa tiene iniciados diversos procedimientos judiciales en reclamación de deudas a clientes', por cuanto la mención indicada carece por completo de relevancia a los efectos resolutorios del procedimiento, careciendo de transcendencia acreditativa alguna ajena a la que podría inferirse del contenido del hecho probado sexto.

CUARTO.-Finalmente, como último motivo de suplicación, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la entidad recurrente la infracción de los artículos 51.1.c ) y 52 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.2.b) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Sostiene en ello que el despido llevado a efecto encuentra amparo normativo en el artículo 52 que se denuncia infringido, por cuanto la decisión empresarial se sustentó en los parámetros exigidos legalmente al responder a causa económica, productiva y organizativa real y concurrente. Junto a lo citado viene a resaltar el que solamente consta en autos haber procedido la empresa a despedir a la demandante por tales causas económico-productivas, sin que por tanto junto a tal despido puedan ser computados a los efectos de superación del umbral del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores todas las otras extinciones contractuales acontecidas desde el 05.10.2010 al 25.01.2012.

Ante ello, en examen de la materia que nos ocupa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores , cabe partir indicando que estamos ante un despido colectivo cuando en la extinción de los contratos de trabajo decidida por el empresario concurren dos circunstancias: 1.- que tal extinción esté fundada en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y; 2.- que en un periodo de referencia que el precepto sitúa en noventa días, la extinción afecte a un número de trabajadores determinado en función de la plantilla de la empresa.

Esta segunda regla se complementa en los párrafos siguientes del mismo artículo 51.1 Estatuto de los Trabajadores con otras tantas. Concretamente en el párrafo 4 de dicho apartado 1º se dice lo siguiente: '... para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco...'.

La doctrina judicial se ha tenido que enfrentar con el problema de interpretar cuáles son las extinciones que también se debe computar en el periodo de referencia de noventa días, producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, expresión ésta que procede literalmente de la Directiva Comunitaria 98/59 y que por causa de no tener equivalencia clara en derecho español ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales de diferente signo.

Y ante ello, del examen la normativa concurrente y contrastando la misma con las numerosas resoluciones judiciales recaídas en asuntos como el de autos puede extraerse una consecuencia clara, y esta es que la finalidad perseguida por el precepto de referencia es justamente la de evitar que a través de otras formas de terminación de la relación laboral, a salvo de las expresamente excluidas, se trate de eludir el procedimiento establecido para los despidos colectivos. De tal modo, en sentencia del TSJ de Navarra de fecha 30.11.1996 , se vino a indicar cómo '... la mera invocación de un despido disciplinario, que no es tal, para justificar que no se superan los umbrales que el art. 51, 1 a) establece para que se siga el procedimiento establecido en dicho precepto para el despido colectivo, no es bastante ni legitima la omisión de aquel iter administrativo, pues otra solución contraria daría lugar a fáciles maniobras fraudulentas...'. Dicha sentencia contempla un supuesto de despido disciplinario, si bien el supuesto de despido declarado improcedente por otras causas, aún por la irregularidad de un contrato temporal, tendría idéntica solución, por cuanto tal y como indica la sentencia del TSJ de Canarias de fecha 07.06.2006, '... una vez que la extinción del contrato es declarado jurídicamente como improcedente, va ínsita en tal calificación la declaración de que ha habido una decisión unilateral irregular de extinción del contrato por parte del empresario porque es esa, precisamente, la esencia del despido...' , por lo que se ha de llegar a la conclusión de que del cómputo a que alude el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se han de excluir exclusivamente las extinciones de los contratos temporales y únicamente cuando las mismas no adolezcan de vicios que conviertan los contratos en fijos o indefinidos.

De lo anteriormente citado resulta que aún en el supuesto de encontrarnos con anteriores despidos disciplinarios, a menos que la procedencia de los mismos no fuera objeto de impugnación por los trabajadores o fuera reconocida judicialmente, en los restantes casos, ya sea declarada judicialmente su improcedencia, ya sea reconocida por el empresario, tales extinciones unilaterales acordadas por el empresario, si acontecen dentro del período de 90 días anteriores, han de incluirse dentro del cómputo de trabajadores afectados a los efectos de superación de los umbrales cuantitativos prevenidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.-Lo anterior ciertamente se cita a puros efectos dialécticos, por cuanto la resolución del presente motivo de recurso alcanza una enorme simpleza cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia -con las modificaciones introducidas por vía del presente recurso- resulta que el despido de la demandante aconteció en fecha 24.01.2010 , sin que en los 90 días -ya anteriores ya posteriores al mismo- conste el que la empresa hubiera procedido al despido de otros 9 empleados de la empresa, máxime cuando resulta que en los 90 días inmediatamente anteriores al despido de la demandante no había procedido al despido de ningún empleado -el inmediatamente anterior aconteció el 01.04.2011-, y en orden al período posterior, desde el despido de la demandante y hasta el 25.03.2012 la empresa había procedido al despido objetivo de otros 5 empleados, número éste que es evidente no alcanza el umbral numérico reseñado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

La reciente doctrina jurisprudencial ha abordado el tema que ahora nos ocupa, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2010 al efecto lo que sigue: '... Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente...'.

Aplicando la doctrina indicada al caso de autos resulta difícilmente sostenible el criterio mantenido por la sentencia de instancia cuando consta probado que no solamente no procedió la empresa en el indicado período de 90 días a acordar, junto al despido de la demandante, el despido de otros 9 empleados de su entidad, sino que incluso no procedió -ex artículo 51.1.5º- a realizar extinciones de contratos 'en períodos sucesivos de 90 días', cuando entre otros períodos anteriores resulta que desde el 01.04.2011 al despido de la actora -24.01.2012- no procedió al despido de ningún empleado, siendo palmario el haber transcurrido entre tanto un plazo superior a los 90 días de constante referencia. Si a ello unimos el que constan datos en autos de los que inferir que los despidos acontecidos llegados al año 2012 son fruto de la deficitaria situación económico- productiva de la empresa entonces concurrente, es claro que la causa que sustenta los mismos no puede entenderse sea la misma que motivó los anteriormente habidos en el curso del año 2010 -que se sustentaron en la situación entonces concurrente, como es de ver del contenido de las cartas de despido aportadas a los folios 285 y siguientes-, por lo que tampoco cabría entender aplicable el precepto de referencia por este motivo.

Por todo lo citado, resulta evidente que para la válida extinción del vínculo laboral de la hoy demandante la entidad demandada no precisaba seguir los trámites indicados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para el despido colectivo, de modo que al no haberlo entendido así la sentencia impugnada ha de entenderse que la misma incurrió en la infracción normativa denunciada que ha de conllevar la estimación del motivo de recurso de referencia.

SEXTO.-Por lo demás, y en cuanto a la real concurrencia de las causas económicas y productivas invocadas y su encuadramiento en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que se denuncia vulnerado, no solamente la sentencia de instancia hace ver que el despido de la demandante se sustentó en las causas objetivas indicadas en la carta de despido, sino además ello resulta del propio contenido de los hechos probados de la sentencia, que reflejan la concurrencia de manifiestas pérdidas en los resultados económicos de la empresa demandada así como la importante reorganización operada en el departamento de cash-carryen que estaba empleada la demandante, eliminando del mismo el sistema de venta al detalle y manteniendo el de venta por encargo, lo que conllevó una sobre dimensión de la plantilla entonces existente y que en reducción de la misma se mantuviera a otra empleada del mismo. Entiende la empresa y acredita en autos que una de las causas detonantes de tal deficitaria situación era el desajuste que arrastraba desde el pronunciado descenso experimentado de su volumen de negocio por los elevados costes de producción y personal que conllevaba que no eran paliados con los ingresos de la misma obtenidos, ante lo que decidió - entre otras medidas- proceder a reducir costes de personal y a reorganizar su propia actividad, procediendo para ello al despido de diversos empleados con relación a los cuales sentencias dictadas por la Sala de Granada del TSJ de Andalucía de fechas 13 y 20 de julio de 2011 declaró su procedencia.

Como se constata de ello, la decisión adoptada viene directamente motivada por la deficitaria situación económica que arrastraba y por los cambios organizativos operados por la misma en su estrategia comercial, siendo la misma lógica y directamente preordenada para combatir la misma, por lo que no pueden la demandante pretender que la extinción de su contrato de trabajo sea una medida suntuosa o innecesaria adoptada por la empresa, sino por el contrario resultan indicios de los que inferir que tal medida empresarial venía directamente justificada por la situación económica negativa que arrastraba, era adoptada con el propósito de paliar o superar la misma, y era aparentemente acertada para tal fin, por lo que mediaron en la extinción hoy contrariada los presupuestos legales exigidos en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores para la amortización del puesto de trabajo de los demandantes.

Por todo lo citado, procede estimar el recurso de suplicación formulado y, revocando la sentencia de instancia, declarar la procedencia del despido denunciado y absolver correlativamente a la demandada de la totalidad de pedimentos articulados en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por CARRANZA HOSTELERÍA S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Málaga de fecha 09.05.2012 , dictada en sus autos nº 220/2012, promovidos por Dª Candelaria frente a la indicada entidad recurrente, desestimando la demanda formulada y absolviendo con ello a la demandada de la totalidad de pedimentos articulados en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Firme que sea la presente resolución procédase a la devolución a la entidad recurrente del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.