Sentencia SOCIAL Nº 1779/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 713/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 713/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 3 de julio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1779/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Torres Alfonso,
en nombre y representación de UNIVERSAL PREVENCIÓN Y SALUD, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L.,
contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en
sus autos n.º 846/2013, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda de impugnación de sanción en materia laboral contra la CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y el 1 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.-Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención S.L. es una entidad acreditada como servicio de prevención ajeno a empresas en las cuatro especialidades preventivas para toda España, según Resolución de la Consejería de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña de 11.7.2006, que le autoriza en la especialidad de vigilancia de la salud para Andalucía hasta 720 empresas y 48.000 trabajadores.



SEGUNDO.- Existe informe favorable de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía respecto de su actuación en la provincia de Cádiz de 25.2.2009. Dicha acreditación se basa en las instalaciones sitas en Avda. Ciudad de la Coruña en la UBS integrada por dos especialistas y en el concierto con el laboratorio de análisis clínicos de D. Dimas , así como el radiodiagnóstico de la Mutua Universal, además de en una relación de recursos instrumentales mínimos propiedad de la entidad recogidos en el propio documento.

En la visita que giró la Inspección el día 13.10.2011 a las instalaciones de la empresa en Cádiz, Dª Aurelia manifestó que si bien éstas eran las únicas instalaciones propias de la entidad en la provincia, con una antigüedad de dos o tres años, también tiene conciertos con dos clínicas, concretamente SYCOM en Jerez y Clínica Santa Ana en Algeciras. En cuanto a la forma de funcionar con dichas clínicas, manifiesta que en el caso de SYCOM a veces se desplazan y realizan allí los reconocimientos médicos a los trabajadores de sus emprestas clientes, pero también a veces el propio centro médico realiza los reconocimientos directamente con su propio personal a los trabajadores de las empresas clientes que les son remitidos. En cuanto a la Clínica Santa Ana manifiesta que allí no se desplazan y que lo que les realizan son pruebas complementarias como analíticas y reconocimientos médicos a trabajadores de empresas clientes. Añadió que cuando tenían un volumen suficientemente grande de reconocimientos médicos, se desplazan ellas a la clínica SYCOM, pero cuando es inferior, es la propia clínica la que hace el reconocimiento. Se le preguntó por el motivo de por el que conciertan clínica en Jerez y Algeciras y manifestó que algunas empresas no quieren desplazar a sus trabajadores a Cádiz para efectuar el reconocimiento médico. Especifica que existe una unidad móvil en Sevilla que se desplaza a Cádiz cuando es contratada por alguna empresa, por que ellas no van a esa unidad sino que viene con su propio equipo humano.

En cuanto a la forma de funcionar con las clínicas cuando hacen los reconocimientos con sus propios recursos manifiesta que les envían desde UNIPRESALUD el cuadro de protocolos que la UBS determina en base a la evaluación de riesgos, y una vez que realizan las pruebas establecidas rellena una plantilla acorde con su programa informático, enviando a la sociedad de prevención toda la documentación con el resultado de las pruebas que posteriormente la médico especialista valora emitiendo el certificado de aptitud. Cuando hay alguna duda, llaman al médico que ha efectuado el reconocimiento médico o incluso citan de nuevo de forma directa al trabajadora para examinarlo.

En cuanto a la forma de facturar dicho servicio por parte de las clínicas concertadas, indicó que se hace todo bajo el concepto de 'pruebas complementarias' si bien el reconocimiento lo hacen completo.

Puntualmente hacen sólo extracción para pruebas analíticas o pruebas radiológicas.- Reconoce que el médico reconocedor de la clínica concertada emite un certificado de 'aptitud provisional' que justifica que se ha hecho el reconocimiento a efectos de su incorporación al puesto de trabajo, documento que se hace en modelo normalizado diseñado por UNIPRESALUD. Así se le muestran certificados aportados en inspección realizada a la empresa por ellos concertada RGAES OBRAS Y CONSGTRUCCIONES S.L. en la que un médico de SYCOM declara, en modelo con membrete de UNIPRESALUD, que el 'trabajador de referencia, tras la exploración médica efectuada, no presenta alteraciones que le impidan desarrollar una actividad normal.

En espera de los resultado analíticos y/o de otras pruebas que se han realizado y que puedan varias la aptitud del trabajador, en función del puesto de trabajo que ocupa, se le da la calificación de apto provisional. A la vista de dicho documento Dª Aurelia dice conocerlo y que responde al modelo que por ellos elaborado.

Por último manifiesta que ambas integrantes de la UBS trabajan mañana y tarde (jornada completa) y que citan a unos 20 trabajadores diarios para reconocimiento de los que a veces comparecen menos.

Examinado por el Inspector de Trabajo el modelo de concierto utilizado por UNIPRESALUD con sus empresas clientes en la especialidad de vigilancia de la salud, se constata que en el Anexo de Condiciones particulares se concreta el tipo de examen de salud a realizar según protocolos y pruebas incluidas y excluidas del precio ofertado, así como las actividades o medios de prestación no incluidos en el precio, concretamente el uso de unidad móvil, que tiene un coste adicional, así como el uso de otros centros para la realización de los exámenes de salud, que también tiene un coste adicional.- Así, en el concierto suscrito con la empresa constructora arribar citada, se estipula un coste unitario por realización de examen de salud básico más sangre y orina y E.C.G a criterio médico de 41 euros, estipulando un coste adicional de 6 euros en caso de uso de unidad móvil o de uso de otros centros para su realización. Sin embargo dichos reconocimientos fueron practicados por SYCOM con citación expresa a tal efecto por UNIPRESALUD.

Solicitado el listado de empresas de Cádiz con conciertos en vigor en la especialidad de vigilancia de la salud, así como del número de trabajadores cubiertos en cada una de ellas, aporta relación según la cual mantienen concierto vigente con más de 240 empresas en distintos sectores de actividad, que supera los 3.900 trabajadores.

En la visita de inspección levada a cabo a SYCOM, la persona que atendía la recepción confirma al Inspector de Trabajo que se están practicando reconocimientos médicos laborales a trabajadores por parte de su personal sanitario. Así existe un cartel informativo en el interior del establecimiento que lo identifica, entre otras especialidades, como centro especializado en salud laboral.

El personal sanitario le confirma que presta servicios a través de SYCOM a diversos servicios de prevención ajenos, realizando en exclusiva reconocimientos médicos laborales, unos 20 diarios en tres consultas diferentes, distribuyéndose las diferentes tareas y pruebas médicas entre el médico y el ATS, de forma que el primero verifica la tensión arterial y frecuencia cardíaca y hace la exploración física y anamnesis personal y familiar, así como electrocardiograma, ocupándose el segundo de la toma de muestras para analíticas, espirometría, audiometría, peso y talla y control de visión. Dichos reconocimientos se realizan en base a los protocolos indicados por los distintos servicios prevención ajenos, enviando al mismo la documentación resultante y los resultados de las pruebas para su valoración, o introduciendo los datos y resultados en la aplicación informática facilitada por el propio servicio de prevención ajeno, según el caso. Asimismo refirieron los ATS que ellos no entran en contacto con los médicos de los servicios de prevención ajeno pero sí los médicos de SYCOM que hacen los reconocimientos médicos. Igualmente refirieron que con frecuencia casi diaria salen también en la unidad móvil propiedad de de la empresa, para hacer reconocimientos médicos laborales, y que es habitual contactar con las empresas para la localización de los centros, fijar las horas de reconocimiento y confirmar los trabajadores a los que se va a practicar los mismos.

El gerente de la empresa confirmó al Inspector que buena parte de la actividad del centro, y si bien no son servicio de prevención ajeno, es la vigilancia de la salud y de los trabajadores mediante conciertos con Servicios de prevención ajenos, que no tienen instalaciones médicas en Jerez y les derivan los reconocimientos médicos entre los que se encuentra UNIPRESALUD. A tal efecto cuenta con dos médicos generalistas que practican los reconocimientos, dos ATS, uno de ellos especialista en medicina del trabajo, y un médico especialista en medicina del Trabajo, D. Lucio , médico jubilado con un contrato o convenio amistoso, que viene diariamente y revisa los reconocimientos médicos realizados por los médicos generalistas, extremo confirmando por D. Melchor , sin llegar a ver a los pacientes, facturando por reconocimiento médico revisado y emitiendo un certificado de aptitud provisional, que se le da al trabajador, directamente, pendiente del resultado de la analítica, y del certificado de aptitud definitivo que emite el Servicio de prevención ajeno, pero que permite al trabajador incorporarse a su puesto de trabajo. Asimismo, a preguntas del Inspector, manifiesta que facturan el servicio de prevención 27 euros por reconocimiento practicado, bajo el concepto de pruebas complementarias, anexando a la factura un listado de trabajadores que han pasado las pruebas de vigilancia de la salud en el centro, indicando nombre de empresa, día y relación de trabajadores, Preguntado por la forma de realizar el reconocimiento médico, manifiesta que ellos tienen su propia plantilla o modelo, pero que otras servicios de prevención como UNIPRESALUD le facilitan el suyo. Al final, les remiten al a los servicios de prevención ajenos todos los resultados se informe para que emitan el certificado de aptitud.

En el examen documental practicado por el Inspector se aportaron contratos mercantiles suscritos con los diferentes servicios de prevención ajenos, entre otros UNIPRESALUD. Se aportó igualmente facturación con los servicios de prevención con los que colaboraban. Examinados los contratos aportados se constató que en el caso de UNIPRESALUD se formaliza un acuerdo de colaboración para la obtención de pruebas complementarias relativos a los exámenes de salud, con todos sus recursos humanos y técnicos. En cuanto a la facturación emitida y aportada al Inspector se hace bajo el concepto de pruebas complementarias con independencia de lo recogido en contrato, y oscila en importes unitarios de 26 a 30 euros. Además de la relación mercantil existe un contrato de alquiler de dos despachos médicos para vigilancia de la salud con facturación independiente por meses por alquiler de instalaciones. Del listado de facturación a servicios de prevención ajenos aportado por la empresa y correspondiente al período de enero a septiembre de 2010, se constata que la facturación total por pruebas complementarias a UNIPRESALUD supera los 21000 euros en dicho período.

Examinados los contratos suscritos por UNIPRESALUD con centros médicos asistenciales de medicina integral S.L. titular de la Clínica Santa Ana de Algeciras y facturación. Se constata que se formaliza un acuerdo de colaboración para la obtención de pruebas complementarias relativos a los exámenes de salud, con todos sus recursos humanos y técnicos. En cuanto a la facturación emitida y aportada al Inspector, se hace bajo el concepto de pruebas complementarias con independencia de lo recogido en el contrato. Además de la relación mercantil existe también un contrato de alquiler de dos despachos médicos para vigilancia de la salud con facturación independiente por meses por alquiler de instalaciones.



TERCERO.- Por dichos hechos se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo en fecha de 7.6.2011 porque consideró los hechos como muy graves, en los términos que constan en folios 57 vuelto a 61, que se dan por reproducidos.



CUARTO.- La Resolución de 29.9.2011 acordó imponer a Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención S.L. la sanción de 40.986 euros (folios 51 vuelto a 54), resolución notificada en fecha de 6.10.2011.



QUINTO.- La parte actora formuló alegaciones por escrito de 29.6.2011 (folios 44 vuelto a 49).



SEXTO.- La Resolución de 27.10.2011 estimó parcialmente el recurso de alzada revocando la resolución recurrida retrotrayendo el expediente administrativo sancionador al momento de la fecha de entrada de las alegaciones presentadas a los efectos de su valoración.

SÉPTIMO.- La Resolución de fecha de 22.3.2012 acordó imponer a Universal de Prevención y Salud, Sociedad de Prevención S.L. la sanción de 46.986 euros (folios 36 vuelto a 40). La resolución se notificó en fecha de 2.4.2012.

OCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso recurso de alzada en fecha de 30.4.2012 (folios 33 a 35), que fue desestimada por Resolución de fecha de 21.5.2013 (folios 19 a 22), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la mercantil demandante, UNIVERSAL PREVENCIÓN Y SALUD, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L., frente a la sentencia que desestimó su demanda y confirmó la resolución de la Consejería demandada de fecha 21 de mayo de 2013 que desestimó el recurso de alzada y confirmó la resolución de 22 de marzo de 2012 de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral por la que se le había impuesto una sanción de 40986,00 euros por la comisión de una falta muy grave del artículo 13.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ).

La sentencia del juzgado, tras rechazar la objeción de caducidad del expediente sancionador, consideró cometida la infracción tipificada en el artículo 13.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ) al haber subcontratado la ahora recurrente el servicio de reconocimiento médico sin haberlo puesto en conocimiento de autoridad alguna, que por ello no le está autorizado, sino prohibido por el artículo 19.2 del Real Decreto 39/1997 .

El recurso se articula con un primer motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) al que sigue otro de censura jurídica por la vía del artículo 193.c) LRJS en el que se efectúan tres distintas censuras del derecho aplicado orientadas a mantener la caducidad del expediente sancionador, subsidiariamente la nulidad del acta de infracción por caducidad de las actuaciones previas inspectoras, y más subsidiariamente para mantener la inexistencia de la infracción.



SEGUNDO.- Así, por lo que hace a la integración de los hechos probados, se pide corregir en el hecho probado séptimo la cuantía de la sanción impuesta, que conforme se dice en la resolución de 22 de marzo de 2012 no es de 46986 euros sino de 40986 euros, como efectivamente se comprueba a la vista del 'resuelve' de dicha resolución que consta al folio 46 de los autos, y se admite por la impugnante, por lo que se accede a modificar en tal sentido el referido ordinal fáctico.



TERCERO.- Por lo que hace al derecho aplicado en la sentencia, el recurso denuncia en primer lugar que al no haber apreciado la caducidad del expediente sancionador, la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 8.2 y 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo . Se argumenta en tal sentido que el plazo de caducidad no es de nueve meses sino de seis, y que la juzgadora de instancia confunde el plazo de caducidad del expediente sancionador, que viene regulado en el artículo 20 del citado RD 928/1998 y es de seis meses, con el plazo de caducidad de las actuaciones de comprobación previas al procedimiento, fijado en nueve meses, regulado en el artículo 8.2 del mismo Real Decreto .

Impugna el motivo el letrado de la Junta de Andalucía para quien no se habrían sobrepasado ni el plazo de seis meses ni el de nueve, haciendo suyos los cálculos de la sentencia, que cuenta para ello desde la fecha del acta de infracción el 07.06.2011 hasta su notificación el 06.10.2011 (3 meses y 29 días) y desde la resolución que anuló la anterior y retrotrajo las actuaciones dictada el 06.03.2012 hasta su notificación el 02.04.2012 (que dicen ser 1 mes y 20 días).

Respondemos diciendo que el art. 20.3 del RD 928/1998 establece que: 'El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento.' Aunque el tenor literal del reglamento fija el dies ad quem en la fecha del dictado de la resolución, debe estarse a la doctrina legal fijada en STS/III de 12 de noviembre de 2001 -RCIL n.º 256/2000 -, conforme a la cual en los procedimientos sancionadores por infracciones en materias propias del orden social, a efectos del cómputo del plazo de seis meses, que no debe superarse entre el comienzo y terminación del procedimiento, debe tomarse como momento inicial el de la fecha del acta de infracción y, como de terminación, la fecha de notificación de la resolución recaída en dicho procedimiento. Dicha doctrina ha sido luego mantenida y reiterada en posteriores SSTS/III de 25 de marzo de 2009 ( RCIL n.º 7/2008), de 24 de febrero de 2010 ( RCIL n.º 38/2008), de 21 de julio de 2004 ( RCUD n.º 74/2003), de 5 de junio de 2012 ( RCUD nº 195/2010 ) y de 7 de febrero de 2014 ( RCUD n.º 4607/2012 ).

En el caso presente, el día inicial ( dies a quo ) del plazo de caducidad del expediente sancionador sería el 7 de junio de 2011, fecha del acta de infracción, y el día final ( dies ad quem ) el 2 de abril de 2012, fecha de notificación de la resolución de 22 de marzo de 2012 por la que se impone la sanción. Entre ambas fechas transcurren más de nueve meses, excediéndose con mucho el de seis que determina la caducidad del expediente.

La sentencia recurrida, acogiendo el criterio -no explicado- contenido en la resolución administrativa recurrida, descuenta el período entre el 6 de octubre de 2011, fecha de la notificación de la primera resolución sancionatoria dictada el 29 de septiembre de 2011, y el 6 de marzo de 2012 en que se dicta resolución que anula la anterior y retrotrae el expediente al momento de la entrada de las alegaciones, para que se tuvieran en cuenta. Conforme al último párrafo del art. 20.3 dicho período no puede ser descontado, pues no se trata de una causa imputable al interesado, ni de una suspensión del procedimiento sancionador.

En definitiva, procede acoger este primer motivo de recurso, siendo por ello innecesario examinar los siguientes, lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, y con estimación de la demanda, anular la resolución impugnada y la sanción impuesta, por caducidad del expediente sancionador.

Procede la devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Torres Alfonso, en nombre y representación de UNIVERSAL PREVENCIÓN Y SALUD, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, S.L. contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla , recaída en autos n.º 846/2013 sobre impugnación de acto administrativo promovidos por dicho recurrente contra la CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, anulamos la resolución impugnada de 21 de mayo de 2013 que desestimó el recurso de alzada y confirmó la resolución sancionatoria de fecha 22 de marzo de 2012. Firme que sea esta resolución devuélvase a la recurrente el depósito especial y la consignación efectuados para recurrir. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-