Sentencia Social Nº 178/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2186/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102778, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002186 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: I.N.S.S, T.G.S.S

Recurrido/s: Pedro Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000072 /2008

SENTENCIA Nº: 178/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciséis de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002186 /2008, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S, y la T.G.S.S, contra la sentencia de fecha veintiséis dejunio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000072 /2008, seguidos a instancia de Pedro Miguel representado por el letrado MIGUEL IGLESIAS GARCIA frente al I.N.S.S, y a la T.G.S.S, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil ocho por la que se estimaba la petición subsidiaria contenida en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- Don Pedro Miguel , con D.N.I. - NUM000 , nacido el día 19 de mayo de 1952, afiliado en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Hostelería.

Actualmente tiene suscrito Convenio Especial con la Seguridad Social.

2º- A instancias del actor se inicio expediente administrativo, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 14 de noviembre de 2007, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de noviembre de 2007, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 27 de diciembre de 2007.

3º- El actor padece: HTA. Obesidad IV/VI SAOS. STC bilateral (EMG) Diag de HD C3-C4 y discopatía lumbar con estenosis segmentaria. Rx hiperostosis C4-C5-C6 y últimas dorsales. Discreta escoliosis lumbar, discoartrosis L4.L5 con compromiso radicular derecho y menos L3-L4. Rodillas signos degenerativos. Artrosis lumbar y artrosis de rodillas.

4º- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 1.957,34 euros mensuales y la fecha de efectos es la de 13 de noviembre de 2007, según conformidad de las partes.

5º- El actor ha causado baja definitiva en la actividad laboral, tal y como consta en la Declaración Censal de la Agencia Tributaria.

6º- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la pretensión principalmente deducida en la demanda tendente a obtener la declaración de una incapacidad permanente absoluta estimando en cambio la total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de hostelero que desempeña por cuenta propia, es recurrida en suplicación por la representación letrada de las Entidades Gestoras a través de un único motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del litigio (apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) por considerar infringido el artículo 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta"-.

TERCERO.-Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra el accionante puede incardinarse en el grado reconocido en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual de la interesada; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

La calificación de la incapacidad, debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él y no a otro, y constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la jurídica del mentado grado invalidante.

En atención a lo hasta aquí razonado, comparte plenamente esta Sala el criterio de la juzgadora de instancia respecto a la estimación de incapacidad permanente total.

Así, las dolencias de carácter osteoarticular que presenta afectando fundamentalmente a los sectores cervical y lumbar del raquis con compromiso radicular derecho a ese nivel unidas a la obesidad IV/VI, determinan un cuadro suficientemente relevante para generarle un impedimento real para el desarrollo de la profesión de hostelero que desempeña por cuenta propia que supone manejo de pesos, bipedestación continua y posturas mantenidas incompatibles con sus limitaciones tal y como destacan los informes emitidos por los servicios de reumatología y neurocirugía del Hospital Central de Asturias.

Procede, por tanto, la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Pedro Miguel contra dichas recurrentes sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.