Sentencia Social Nº 178/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1331/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

2

Recurso Suplicación 1331/09

Recurso contra Sentencia núm. 1331/09

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegar

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiséis de enero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 178/02010

En el Recurso de Suplicación núm. 1331/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 695/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Guillerma , asistida por la Letrada Dª. Encina García Checa., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . MUTUA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª. Emilia Candela Reig, la empresa LIMPIEZAS INITIAL,S.A, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de febrero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Guillerma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y la empresa LIMPIEZAS INITIAL,S.A, debo de absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª. Guillerma, nacida el día 28-7-68, con DNI n NUM000, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 . SEGUNDO.- La demandante el día 15-5-07 , cuando prestaba servicios como limpiadora para la empresa LIMPIEZAS INITIAL,S.A, dedicada a la actividad de Actividades Industriales de Limpieza , estaba limpiando el frontal de un tren cuando tropezó y cayó apoyándose sobre la extremidad superior derecha sufriendo dolor e hinchazón en el codo izquierdo; iniciando el mismo día un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de "probable luxación de codo" asumido por MUTUA ASEPEYO ,con la que la empresa demandada tenía concertados los riesgos por contingencias profesionales, encontrándose esta al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y dado de alta a la referida trabajadora. TERCERO.- En fecha 16-12-07 la Mutua extendió parte médico de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, elevando al INSS Informe-Propuesta para valoración de las siguientes secuelas: Limitaciones orgánicas y funcionales: pérdida de movilidad del codo derecho .Juicio clínico laboral: Movilidad codo Derecho: Extensión:145º. Flexión:65º. CUARTO.- Iniciado por el INSS expediente administrativo de lesiones permanentes no invalidantes , el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 26-3-08 constando la siguiente exploración del aparato locomotor: " Presenta alteración de la alineación del codo Derecho con actitud en flexión en paciente con dominancia derecha. Muestra hipertonía de la musculatura paravertebral derecha(trapecio) y refiere dolor a la palpación de la epitroclea derecha. Amplitud de los movimientos articulares: Flexión: 130º(150º)/extensión 45º(0º). Fuerza muscular: alcanza el nivel 5 de la MRC (Médical council) Como deficiencias más significativas : " Luxación del codo Derecho." Y las siguientes Limitaciones orgánicas y funcionales: "Limitación del codo Derecho en menos de un 50 por 100 en paciente con dominancia derecha" El Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- se dictó el día 7-4-08 proponiendo la declaración de la trabajadora como afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes Bar 73 Codo: Limitación movilidad en menos de 50% de codo Derecho: 1.600 euros. QUINTO.- La Entidad Gestora por Resolución de fecha 17-4-08 declaró a la actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes por las siguientes secuelas y en la siguiente cuantía; declarando como responsable del abono de la misma a MUTUA ASEPEYO: Bar 73 Codo: Limitación movilidad en menos de 50% de codo Derecho: 1.600 euros. Contra la anterior resolución formuló la parte actora reclamación previa el 17-6-08, solicitando la declaración de invalidez permanente en el grado de total derivada de accidente de trabajo, que fue desestimada por Resolución de fecha 28-7-08. SÉXTO.- La demandante , que es diestra , presenta luxación del codo Derecho. Limitación del codo Derecho en menos de un 50 por 100. A la exploración presenta alteración de la alineación del codo Derecho con actitud en flexión en paciente con dominancia derecha. Muestra hipertonía de la musculatura paravertebral derecha(trapecio) y refiere dolor a la palpación de la epitroclea derecha. Amplitud de los movimientos articulares: Flexión: 130º(valor de referencia 150º)/extensión -45º(valor de referencia 0º). Fuerza muscular: alcanza el nivel 5 de la MRC (Médical council). Está limitada para tareas que requieran de todo el arco de movimiento( extensión y flexión máxima). SÉPTIMO.- Las funciones de la acora en la empresa LIMPIEZAS INITIAL,S.A consisten en la limpieza interior y exterior de trenes. En dicho servicio de limpieza se trabaja a tres turnos rotativos y en cada turno hay tres trabajadores. Por turno de trabajo, se limpian de 3 a 5 trenes , en función del número de trenes a limpiar, del tamaño y del tiempo de parada de los mismos. Como norma general, para la limpieza de los trenes se tarda de 40 a 60 minutos en la limpieza interior y 60min en la exterior. En ocasiones cuando los trenes tienen poco tiempo de parada, disminuye el tiempo de limpieza exterior a unos 30m , por lo que se puede considerar que en una jornada laboral cada trabajador relimpieza dedica el 45% de su jornada a la limpieza interior de los trenes y el 55% restante a la limpieza exterior. La limpieza interior cosiste en el vaciado de sólidos, cambios de bolsas de basura, limpieza de baños, limpieza de cafetería, aspiración de moquetas , limpieza de mesas y carcasas de asientos, limpieza de cristales por dentro , limpieza de espacios entre vagones como suelo y parámetros verticales. Las bolsas de basura pesan unos 10Kg.La limpieza del exterior de los trenes consiste en la limpieza de los dos moros del tren( delantero y trasero) y los laterales del tren. Limpieza de los morros: consiste en pasar el cepillo mojado en agua y jabón por el parabrisas y morro, posteriormente con rasqueta secar el cristal y morro. La limpieza de los laterales del tren se realiza entre un equipo de tres personas, una se encarga del cepillo corto, ora del cepillo largo y otra de la rasqueta. Con los cepillos mojados en agua y jabón se limpian los laterales y con la rasqueta se secan . El cubo con agua y jabón pesa unos 8-10Kg y o van arrastrando sobre el suelo a medida que avanzan .El peso de los cepillos y rasquetas es menor de 2Kg.Para realizar estos trabajos . La utilización de los codos se ve afectada principalmente en los siguientes trabajos: Limpieza interior del tren: ligera movilidad de ambos codos , sin necesidad de llegar a ángulos extremos y realizando esfuerzos ligeros. En la limpieza exterior del tren: Movilidad de ambos codos, en ocasiones necesidad de llegar a ángulos extremos en extensión de codos en uno de los brazos para el manejo de la rasqueta o el cepillo, realizando esfuerzos más fuerza con el cepillo. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 1.255?91 euros( hecho conforme)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos en los que se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Nueve de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, habiendo sido impugnado el recurso por la Mutua Asepeyo, como se expuso en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se propugnan dos revisiones fácticas, en el primer motivo del recurso, mientras que el segundo motivo se incardina en el apartado c del meritado precepto y se destina al examen del Derecho aplicado en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Insta la defensa de la recurrente la adición al hecho probado sexto del siguiente tenor: "La actora está siendo tratada en la actualidad de sus dolencias por el Servicio Valenciano de Salud , Centro de Salud de Manises con remisión a Traumatología y prescripción de analgésicos y antiinflamatorios."

Dicha adición si bien se desprende del documento 10 del ramo de prueba de la parte actora, no puede ser acogida por cuanto la misma refiere una situación posterior a la fecha del hecho causante de la prestación interesada y por consiguiente carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo.

La segunda revisión fáctica atañe al hecho probado séptimo para el que pretende la siguiente adición: "La actora realiza todas las tareas con mayor lentitud y penosidad." Para rechazar la adición pretendida basta señalar que la misma no se apoya en medio de prueba alguno, lo que supone desconocer lo dispuesto en el art. 191 b y en el art. 194.3, ambos de la LPL .

TERCERO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como la jurisprudencia, si bien no se cita Sentencia alguna en que se contenga la doctrina jurisprudencial que se entiende vulnerada por la resolución recurrida.

En este motivo razona la defensa de la recurrente que aun con los grados de movilidad señalados en el informe médico de síntesis, con una limitación de la movilidad inferior al 50%, dicha cuestión no determina de por sí el grado de incapacidad, destacando que cuando dicha limitación sea igual o superior al 50% y sea necesaria la utilización de ambos miembros Superiores durante toda la jornada laboral , procedería reconocer la situación de incapacidad permanente total y no la parcial, que es la que ahora se dirime. También se aduce que debió de tenerse en cuenta que la actora es diestra y que no es indiferente la utilización del brazo dominante para realizar las tareas profesionales, además de que no se ha tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia la mayor penosidad en la realización de las tareas que produce la limitación de la movilidad del codo Derecho que aqueja a la demandante ni la mayor lentitud en la realización de dichas tareas por parte de aquella.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello , para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [R.J. 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (ST.S. 16-2-87 [RJ 1987869], 6-11-87 ). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia interesa destacar que la demandante sufrió accidente de trabajo el 15-5-07 cuando limpiaba el frontal de un tren, siendo diagnosticada de probable luxación codo Derecho, siendo diestra, quedándole como secuelas: limitación del codo Derecho en menos de un 50 por 100. A la exploración presenta alteración de la alineación del codo Derecho con actitud en flexión en paciente con dominancia derecha. Muestra hipertonía de la musculatura paravertebral derecha (trapecio) y refiere dolor a la palpación de la epitroclea derecha. Amplitud de movimientos articulares: Flexión: 130º (valor de referencia 150º)/extensión -45º (valor de referencia 0º). Fuerza muscular: alcanza el nivel 5 de la MRC (Médical council). Está limitada para tareas que requieran de todo el arco de movimientos (extensión y flexión máxima). Y puestas en relación las ligeras limitaciones que a nivel del codo derecho presenta la demandante con la profesión habitual de la misma de limpiadora en actividades industriales de limpieza, se ha de concluir que dichas limitaciones apenas repercuten en su rendimiento profesional y mucho menos lo reducen en un 33 por ciento respecto del que es normal en la profesión indicada, tal y como aprecia la sentencia de instancia, debiendo además tener presente, como apunta acertadamente la representación letrada de la Mutua Asepeyo al impugnar el recurso , que si bien es cierto que en la limpieza exterior e interior de los trenes que son las tareas a la que se le destina a la actora por la empresa demandada pudiera la demandante presentar algunas limitaciones, tal y como se preocupa de recoger la Resolución recurrida, limitaciones que son por otra parte escasas (para levantar las bolsas de basura de 10 kgs o para la limpieza del morro de los trenes), la referencia a la profesión habitual en la fecha en que se produjo el accidente de trabajo se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la S.T.S. 17-1-1989 (RA 259/89 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal en SS de 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

De las consideraciones jurídicas expuestas se ha de concluir que , siendo la profesión habitual de la actora la de limpiadora en actividades industriales de limpieza , en la que de forma habitual no se requiere la extensión y flexión de ambos codos hasta los últimos grados ni el levantamiento o movilización de grandes cargas, la limitación de la movilidad del codo Derecho en menos de un 50%, no disminuye su rendimiento profesional en un grado significativo ni tampoco se traduce en una penosidad gravosa y relevante en el ejercicio de la actividad profesional que haya de ser compensada mediante el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial interesada, lo que determina la desestimación de la demanda, tal y como ha efectuado la Sentencia de instancia que procede confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Guillerma, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 11 de febrero de 2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Limpieza Initial, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.