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Última revisión
03/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 178/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 136/2019 de 10 de Junio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 10 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 178/2019
Núm. Cendoj: 06015440022019100065
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:4373
Núm. Roj: SJSO 4373:2019
Encabezamiento
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: JDM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Badajoz, a 10 de junio de 2019
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia declarando nulo el despido, decretando la incorporación del trabajador a su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, o, subsidiariamente improcedente el despido, y condenando a la empresa al abono de la indemnización correspondiente por el despido improcedente, así como al abono de 2.845,36 euros por los conceptos indicados en la demanda, además de intereses, correspondiendo para los conceptos salariales los establecidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda e hizo las precisiones que consideró oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. La parte actora tomó nuevamente la palabra haciendo las manifestaciones que consideró pertinentes.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental y la testifical de Dª. Rosana . La parte actora instó la documental renunciando al interrogatorio que había instado de forma anticipada. Toda la prueba fue admitida y practicada impugnando la parte actora el documento número 3 aportado de contrario.
A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones por su orden quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A efectos de este procedimiento su antigüedad es de 01-10-2018, su profesión monitor terapéutico y su salario de
- Mejora relacional y emocional
- Atención y memoria
- Ergonomía postural
- Hábitos de vida saludable
- Musicoterapia
- Manualidades
Lugar: Talavera la Real. Horario de talleres: Lunes/Miércoles/Viernes 16:00 a 18:00. Plazas limitadas, aportación de 1€/mes por usuario, fecha de entrega de solicitudes del 1 al 5 de Octubre...Subvencionado por Diputación de Badajoz'.
Del 12 al 30 de noviembre de 2018 465,30
Del 1 al 31 de diciembre de 2018 680,60
Del 1 al 17 de enero de 2019 493,74
19 días de noviembre de 2018 750,88
Diciembre 2018 1.185,52
18 días enero 2019 711,36
Vacaciones 5 días 197,60
Total 2.845,36
Fundamentos
No se toma en consideración la solicitud ante el Excmo. Ayuntamiento de Talavera la Real de un local efectuada el 08-11-2018 al estar encabezada por un tercero del que se desconoce la relación con el presente pleito.
En cuanto a la antigüedad del trabajador hay que estar al inicio de actividad que aparece en el contrato. La afirmación de la parte actora de que desde el 1 de octubre de 2018 trabajaba por cuenta de Dª. Leticia no fue acreditada.
En cuanto a la categoría resulta del propio contrato.
En cuanto al salario la parte actora defendió 39,52 euros que procedía del siguiente cálculo:
Salario mensual según Convenio, jornada completa 1.236,35
Salario mensual a una jornada de 82,19% (horas anuales 1.755, jornada completa semanal 36,50 horas, 30x100/36,5) 1.016,16
P.P. extras 169,36
Suma 1.185,52
Salario día 39,52
La parte demandada se limitó a aportar las nóminas.
Pues bien, examinado el Convenio se considera que debe estarse a la propuesta de la parte actora con una salvedad. Y es que el salario día para el cálculo en un procedimiento de despido no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010 , 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013 ) (ex STSJ de Extremadura 29-10-2015, rec. 448/2015 ).
Por lo tanto, 1.185,52 x 12 /365= 38,98.
El art. 15 del Estatuto de los Trabajadores señala:
1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza....
3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal'.
Por su parte, el art. 9.3 del Real Decreto 2720/1998, 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en el art. 2 especifica:
1. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.
Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.
2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico:
a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.
b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.
Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en la sentencia de 19 de mayo de 2011, rec. 163/2011 , al estudiar la contratación temporal, ha señalado que la doctrina del Tribunal Supremo establece que 'la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: ' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que a
En el presente caso resulta que el contrato se refiere a 'cursos impartidos en la asociación'.
Desde una perspectiva formal se considera que esa mención no colma las exigencias legales y jurisprudenciales dada su generalidad. La identificación resulta decisiva para acreditar la causa temporal de ahí su transcendencia. De esa manera se desconoce qué cursos, su duración y su finalización.
En cuanto a la actividad de la Asociación la única referencia que se tiene es la de su denominación y es verosímil que esa ayuda al dependiente se efectúe mediante cursos con lo que no tendrían propiamente autonomía y sustantividad. Por ende y unido a lo anterior y a la inexistencia de fecha de finalización del contrato ha de concluirse que tampoco se cumple el requisito de la temporalidad.
La parte demandada aportó una publicidad de Proyecto 'A tu lado' que impartía la Asociación Ana Santos. La testigo afirmó que coincidió con el actor en esos talleres en dependencias del Ayuntamiento, que comenzaron a mediados de noviembre y que terminaron como a mediados de enero, que ella estaba de voluntaria. Por lo tanto, era verosímil que se contratara al actor para estos talleres dada la coincidencia entre lo expresado por la Sra. Rosana y el contrato y la baja en Seguridad Social. Sin embargo, todos esos datos, y dejando al margen la falta de una mayor precisión en cuanto a días y horas, deberían haber figurado en el contrato con el objeto de conocer y justificar con precisión y claridad la causa de la temporalidad convenida. Al no haberlo hecho así se considera celebrado el contrato en fraude de ley y por tanto su finalización ha de ser calificada como despido.
Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).
'En cuanto a dicho derecho fundamental, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional desde antiguas sentencias, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2011, núm. 6/2011 , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza' ( STSJ de Extremadura, 09-04-2019, rec. 145/2019 ).
En el presente caso tenemos un indicio muy poderoso y es el cronológico. La papeleta de conciliación por la reclamación de cantidad fue recibida por la Asociación el 18-01-2019 a las 12:20 horas. La baja en Seguridad Social aun con efectos de 17-01-2019 fue mecanizada el 18-01-2019 a las 14:40:57.
Frente a lo anterior la parte demandada no justificó la procedencia de su actuación por lo que el despido ha de ser declarado nulo.
En cuanto a la cuantía y atendiendo al salario día fijado procede:
19 días de noviembre de 2018 740,62
Diciembre 2018 1.185,52
18 días enero 2019 701,64
Vacaciones 5 días 194,9
Total 2.822,68
Pues bien, hay que comenzar afirmando que no puede mantenerse que una asociación carezca de personalidad jurídica cuando ni siquiera se invocó la falta de inscripción y cuando además dispone de un código de cuenta de cotización por lo que deberá estarse a la Ley Orgánica 1/2003, de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación y a su art. 15 (ex. STSJ de Extremadura 16-01-2018, rec. 691/2017 ). Pero es más en el presente caso lo único que consta es que el trabajador fue contratado por la Asociación. Ninguna prestación de servicios aparece para ninguna de las otras demandadas. Por otro lado, si se consideraba que pudiera existir una responsabilidad de sus órganos directivos la parte tiene abierta la vía para ejercitar la acción correspondiente ante la jurisdicción civil ( art. 40 de la ley citada ), única competente para conocer y resolver cualquier litigio promovido por terceros, incluidos los trabajadores, contra los miembros o los titulares de los órganos de gobierno y representación que obran en nombre de la asociación.
Finalmente, ningún engarce jurídico se alcanza a establecer con el hecho de que el 17-01-19 se constituyera una SL por Dª. Leticia . El que pudiera existir coincidencia de objeto social no permite fijar una solidaridad que ni se ha demostrado ni se ha fundamentado.
En consecuencia, la única responsable es la Asociación.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Ovidio contra ASOCIACIÓN AYUDA AL DEPENDIENTE ANA SANTOS ARIAS; contra Dª. Leticia y contra ANA SANTOS MULTISERVICIOS S.L.
Por ello, previa declaración de nulidad del despido, condeno a la Asociación a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido y con abono de los salarios dejados de percibir.
Condeno a la Asociación a que abone al trabajador la cantidad de
Absuelvo a Dª. Leticia y a la empresa ANA SANTOS MULTISERVICIOS S.L. de todos los pedimentos contra la misma dirigidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.