Sentencia Social Nº 1781/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3424/2002 de 05 de Junio de 2003

Encabezamiento

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A.A.S.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1781/03

ILMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILMO.SR.D.ANTONIO LOPEZ DELGADO

ILMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de Junio de dos mil tres

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3424/02, interpuesto por DON Silvio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE ALMERIA en fecha 10 de Julio de 2002 en Autos núm. 469/00, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON ANTONIO LOPEZ DELGADO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Silvio en reclamación sobre Contrato de Trabajo contra FLORENCIO AGUSTIN E HIJOS S.A., GESTION TRINIDAD GOLF S.A., CENRE S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Julio de 2002, por la que se desestimó la demanda formulada por el actor contra la demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Silvio , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , presta sus servicios para la empresa Cenre S.L. en el Hotel Golf Trinidad sito en la Urbanización de Roquetas de Mar (Almería) con la categoría profesional de Oficial de Servicio Técnico, realizan trabajos de pintura, fontanería y albañilería, y percibiendo un salario mensual de 169.917 ptas., incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinanas.

2º.- Dicha empresa reconoce al demandante la condición de trabajador fijo discontinuo con una antigüedad desde el 20-12-95.

3º.- El demandante comenzó a prestar servicios como Oficial del Servicio Técnico en el Hotel Golf Trinidad el día 1-12-93 para la empresa Florencio Agustín e Hijos S.A. en base a un contrato eventual por circunstancias de la producción que tenía por objeto atender una mayor demanda por una mayor ocupación y realización de las tareas de mantenimiento y cuya duración se extendía desde el 1-12-93 al 31-5-94.

4º.- Posteriormente el demandante Continuó trabajando para la misma empresa realizando las mismas tareas e igual Centro de trabajo durante los siguientes periodos de tiempo:

-Desde el 6-6-94 al 4-12-94 en base a un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente: "explotación temporada turística alta".

- Desde el 9-12-94 al 8-6-95 en base a un contrato eventual por circunstancias de la producción que tenía por objeto "La necesidad de atender una mayor demanda por una mayor ocupación y tareas de mantenimiento.

-Desde el 6-9-95 al 19-12-95 en base a un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente "trabajos de fontanería y albañilería".

5º.- A partir del 20-12-95 el actor suscribe un contrato de trabajo a tiempo parcial de carácter indefinido con la empresa Florencio Agustín e Hijos S.A. para prestar servicios de Diciembre a Octubre aproximadamente con una jornada de trabajo de 8 horas diarias.

En las cláusulas adicionales de dicho contrato se especificaba que el trabajador seria llamado al inicio de cada temporada, dependiendo del nivel de ocupación, siendo el carácter de los servicios discontinuos así como que la ejecución de contrato se interrumpiría (sin efectos extintivos) a conclusión 1 disminución del periodo de actividad sin perjuicio de su reanudación al siguiente:

A partir de la firma de dicho contrato el demandante ha trabajado en el Hotel Golf Trinidad durante los siguientes periodos de tiempo: Del 20-12-95 al 29-6-96, del 23-10-96 al 14- 10-97, del 10-11-97 al 30-9-98, del 19-10-98 al 31-1-2000 y del 1-4-2000 al 19-11-2000 y del 1-6- 01 hasta la actualidad.

6º.- Con fecha 1-7-97 se produjo una sucesión de empresas de Floréncio Agustín e Hijos S.A. y Gestión Trinidad Golf S.A. subrogándose esta última en todos los derechos y obligaciones de la primera empresa con el trabajador.

Posteriormente con fecha 1-8-99 se produjo una nueva sucesión de empresas entre Gestión Trinidad Golf S.A. y Cenre S.L. y esta última volvió a subrogarse en los derechos y obligaciones del actor con la anterior empresa.

7º.- La empresa Cenre S.L. procedió con fecha 31-1-00 a interrumpir la prestación de servicios con el actor en base a su condición de trabajador fijo discontinúo y hasta un nuevo llamamiento, e interpuesta papeleta de conciliación por despido, se llegó a un acuerdo en el acto de conciliación celebrado en el CMAC el día 29-2-00 para que el trabajador se incorporara al trabajo con su condición de trabajador fijo - discontinúo y como nuevo trabajo llamamiento el 1-4-00 sin reconocer la empresa la existencia de despido alguno e impugnando antigüedad y salario reflejados en la papeleta de conciliación y reservándose al actor las acciones y derechos correspondientes en materia de antigüedad y salarios recogidos en la papeleta de conciliación.

8º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 26-6-00, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

9º.- El Convenio Colectivo Provincial de Hostelería y Turismo (BOP 30-9-98) establece como complemento salarial personal el de antigüedad en un porcentaje del salario garantizado que supondría el 8% a los seis años de prestación de servicios para una misma empresa, esto es 8.462 ptas. (50,86 Euros).

10º.- En fecha 20-9-00 se dictó sentencia en este procedimiento por la que se desestimó la demanda planteada.

Recurrida en suplicación tal resolución la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado sentencia de fecha 8-10-01 en la que acordó declarar la nulidad de la sentencia de este Juzgado y de todas las actuaciones anteriores, reponiendo las mismas al momento de admisión a trámite de la demanda para que el actor subsane el defecto de no cuantificar las consecuencias económicas peticionadas en el suplico de aquélla, dentro del plazo de cuatro días apercibiéndolo de que si no lo efectúa se ordenará su archivo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Silvio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado desestima la demanda en reclamación de que se declare la antigüedad del actor en la empresa desde el 1-12-93 y su condición de fijo con carácter permanente desde el inicio de la relación laboral, esto es, desde el 1-12-93, por haberse concertado los sucesivos contratos temporales de trabajo en fraude de ley, con las consecuencias económicas inherentes a tal declaración; y frente a tal pronunciamiento se interpone por el trabajador demandante recurso de suplicación que articula en 9 motivos, de los que los cuatro primeros están dedicados a la revisión de la crónica de probanza de la sentencia y el resto a la censura jurídica que se dirige a la misma, si bien por razones de método se ha de aludir en primer término a lo manifestado por las demandadas en el escrito de impugnación del recurso en el sentido de que la sentencia de instancia no es recurrible en suplicación, al no exceder la cuantía litigiosa objeto del pleito de 300.000 ptas (1.803 euros), aseveración que no puede ser acogida favorablemente pues no se trata aquí del ejercicio de una acción meramente declarativa que entrañe en realidad sólo un interés económico que determine se traduzca en una verdadera reclamación de cantidad sujeta a los límites que, con arreglo al art. 189.1 de la L.P.L., permiten, o no, el acceso al recurso de suplicación, sino que aquí se pretende el reconocimiento de la condición de trabajador fijo con carácter permanente del actor, desde el inicio de su relación laboral, con lo que tal pretensión no queda sujeta a los criterios limitativos que, en razón a la cuantía de lo peticionado, se establecen en dicho precepto para poder recurrir en vía de suplicación.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191,b) de la L.P.L.de la L.P.L. se solicita la modificación del hecho probado 4º para que se inserte en él que "El demandante continuó trabajando para la misma empresa, sin solución de continuidad" y "desde el 9-6-95

al 19-12-95 en base a un contrato de obra o servicio determinado que tenía por objeto trabajos de fontanería y albañilería". Que al hecho probado 5º se le adicione que: "Sin solución de continuidad, el 20-12-95 el actor suscribe un contrato de trabajo a tiempo parcial de carácter indefinido", que "Tanto las interrupciones que se han operado en la relación laboral del trabajador como las incorporaciones a su puesto de trabajo no han obedecido a lo estipulado en el contrato. No dependiendo las mencionadas interrupciones del nivel de ocupación ni coincidiendo con la conclusión o disminución del periodo de actividad y siendo, asímismo, las interrupciones de escasa duración", añadiéndosele asímismo "in fine": "encontrándose en activo en el momento de la presentación de la demanda. Posteriormente su contrato ha sido nuevamente interrumpido el 19 de Noviembre de 2000 y vuelto a llamar del 1 de Junio de 2001 al 25 de Octubre de 2001". Igualmente que el hecho probado 7º quede redactado en la forma siguiente: "La empresa Cenre S.L. procedió con fecha 31-1-2000 a interrumpir la prestación de servicios con el actor basándose en que tiene la condición de fijo discontinuo y hasta nuevo llamamiento. Interpuesta papeleta de conciliación por despido la empresa compareciente Cenre S.L., impugnando la antigüedad y el salario y negando la existencia de despido, si reconoce una mera interrupción en su relación laboral dada su condición de fijo discontinuo, por lo que en este acto efectúa el llamamiento del trabajador a su puesto de trabajo con efectos del día 1 de Abril de 2000. El trabajador acepta la propuesta hecha de contrario con reserva expresa de acciones de sus derechos y en especial respecto a la antigüedad y al salario recogidos en la papeleta de demanda. Llegando las partes a este acuerdo, se da por celebrado el acto de conciliación CON AVENENCIA respecto a CENRE S.L e INTENTADO SIN EFECTO respecto a las otras dos demandadas."Por último se solicita la modificación del hecho probado 9º para que exprese que "El Convenio Colectivo Provincial de Hostelería y Turismo (BOP 30-9-98 establece como complemento personal salarial el de antigüedad consistente en aumentos periódicos del salario por tiempo de servicio en la propia empresa. Al cumplirse los seis años será el 8 % sobre el salario garantizado, esto es 8.462 ptas mensuales (50,86 euros) al tiempo de presentación de la demanda". Pero el intento revisorio no puede ser acogido pues las pruebas invocadas no acreditan de forma directa y patente la realidad de las afirmaciones con las que se trate de sustituir la convicción judicial de instancia, resultando inútil, una vez efectuada ésta comprobación, el empeñado intento de hacer prevalecer la personal opinión y apreciación de quien recurre, pues la valoración de la prueba incumbe de forma exclusiva al Juez " a quo" (art 97.2 de la L.P.L). Aparte de ello resulta inapropiada la pretensión de insertar en el relato histórico la prescripción del Convenio de Hostelería y Turismo, que, como norma que es, encontraría adecuado encaje, en su caso, en la motivación jurídica del recurso.

TERCERO.- En los demás motivos del recurso y por el cauce procesal del art. 191, c) de la L.P.L. se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 15, 1, a) y b) y 15.3 del E.T., en relación con el art. 6.4 del Código Civil; la también infracción del artículo 12.3 b) del mismo; la del art 44.1 de la propia normativa estatutaria; y, finalmente, la infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias de 12 de Noviembre de 1993 y 17 de Enero de 1996. Pero el criterio del recurrente no puede ser compartido pues queda constatado, como así se recoge en el hecho probado quinto de la resolución recurrida, que a partir del 20 de Diciembre de 1995 el actor suscribe un contrato de trabajo a tiempo parcial de carácter indefinido con la empresa FLORENCIO AGUSTIN E HIJOS S.A., para prestar servicios de Diciembre a Octubre aproximadammente con una jornada de trabajo de 8 horas diarias, especificándose en las claúsulas adicionales de dicho contrato que el trabajador sería llamado al inicio de cada temporada, dependiendo del nivel de ocupación, siendo el carácter de los servicios discontínuos, así como que la ejecución del contrato se interrumpiría (sin efectos extintivos) a la conclusión o disminución del periodo de actividad, sin perjuicio de su reanudación en el siguiente. A virtud de ello se ha venido desarrollando la prestación servicial entre las partes, en las fechas que se hacen constar en el hecho quinto de la demanda, sin que el hecho de que en determinados periodos no haya habido practicamente solución de continuidad en aquella prestación, pueda desnaturalizar el contrato pues dicha prestación estaba en función de la ocupación hotelera a que se dedica la actividad de la parte demandada que, como es lógico, varía de unos años a otros.

Es, pues, evidente que la relación laboral entre las partes pasó a ser indefinida, pero como trabajador fijo-discontinuo el actor, (hoy a tiempo parcial) a partir de la fecha del 20- 12-95, desde la que debe computarse su antigüedad en la empresa, a lo que no se opone la existencia de contratos temporales suscritos con anterioridad, de 1-12-93 a 31-5-94 ( por circunstancias de la producción, teniendo como objeto atender una mayor demanda por una mayor ocupación y ralización de las tareas de mantenimiento), desde el 6-6-94 al 4-12-94 (para obra o servicio determinado, que tenía por objeto la explotación de temporada turística alta), desde el 9-12-94 al 8-6-95 (de nuevo por circunstancias de la producción, a causa de la necesidad de atender una mayor demanda por una mayor ocupación y tareas de mantenimiento), y desde el 9-6-95 al 19-12-95, aunque por error mecanográfico se hace constar como fecha inicial, en el hecho probado cuarto, la del 6-9-95, (nuevamente para obra o servicio determinado con el objeto de trabajos de fontaneria y albañilería), pues como ya tiene declarado esta Sala con reiteración, sentencias entre otras de 7 de Febrero de 1995 y 16 de Septiembre de 1996, las sucesivas contrataciones, aun bajo diferentes formas de contratación temporal, no pueden generar por sí mismas el efecto de convertir la relación en indefinida, salvo la existencia de prueba concluyente acerca del fraude de ley, habiéndose pronunciado igualmente este Tribunal, en sentencias tales como las de 12 de Junio y 17 de Enero de 1995, que en los contratos temporales y, en general, en toda contratación, el fraude de ley no se presume sino que debe deducirse de elementos de hecho demostrativos de la voluntad tendente a obtener, mediante la invocación de una norma, un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico (art. 6.4 del Código Civil) debiendo insistirse en que no cabe hablar de fraude de ley cuando se han determinado las circunstancias concretas que justifican este tipo de contratación y que el presupuesto del que ha de inducirse el fraude de ley ha de venir dado por los hechos probados.

A la vista de lo expuesto, ha de concluirse en la ausencia del derecho que reclama el actor, pues en la contratación sucesiva a que se ha hecho mérito, diversa en cuanto a la época de prestación servicial y estando en función de las necesidades de las tareas de mantenimiento (fontanería y albañilería) del Hotel de la empresa, según la mayor o menor ocupación del mismo debido a las fluctuaciones de la temporada turística, no se detecta en absoluto indicio de fraude alguno.

Por lo demás, la cuestión resulta en cierto modo bizantina pues incluso en el caso de haberse aceptado la tésis del actor de que es fijo permanente, la antigüedad del mismo no podría considerarse mas allá del 1 de Abril de 2000, al haber permanecido sin trabajar durante un periodo de tiempo superior a 20 días (desde el 31-1-00 al 1-4-00) y no haber presentado demanda por despido (sentencias del T.S. de 21 de Abril de 1998, 22 de Junio de 1998, 10 de Diciembre de 1999 y 3 de Febrero de 2000.

En su consecuencia se debe desestimar el recurso y confirmar, aunque sea por distintas razones, la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Silvio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE ALMERIA en fecha 10 de Julio de 2002, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre Contrato de Trabajo contra FLORENCIO AGUSTIN E HIJOS S.A., GESTION TRINIDAD GOLF S.A., CENRE S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.