Sentencia Social Nº 1781/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1649/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01781/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2015 0001430

Equipo/usuario: MZG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001649 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000705/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña:AGENCIA AYALA S.L.

ABOGADO/A:OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL

RECURRIDO/S D/ña:Mº FISCAL, Emma

ABOGADO/A:ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ

Sentencia nº 1781/16

En OVIEDO, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001649/2016, formalizado por el letrado D. OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de AGENCIA AYALA S.L., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000705/2015, seguidos a instancia de Emma frente a AGENCIA AYALA S.L., Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Emma presentó demanda contra AGENCIA AYALA S.L., Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de Marzo de dos mil dieciséis , aclarada por auto de 15 de abril de 2016.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte demandante Doña Emma , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Agencia Ayala SL con una antigüedad desde el 19 de abril de 2011 y categoría de titulado grado superior.

2º.-Celebró un primer contrato de trabajo indefinido con jornada completa de 40 horas semanales, si bien, a petición de la actora, se acordó entre las partes la reducción de su jornada laboral a partir del 14 de junio de 2015 por guarda legal y custodia de su hijo menor, con 34 horas semanales.

3º.-La trabajadora venía recibiendo un salario mensual de 1.869,75 euros. Por comisiones recibió en el último año 2.759 euros. Igualmente la empleadora le abonaba las cuotas del colegio profesional administradores de fincas del Principado de Asturias en la cuantía anual de 622,85 euros.

4º.-Doña Emma y Agencia Ayala, SL celebraron contrato civil con fecha veinticinco de febrero de 2011 (documentos 48 a 60 del ramo de la prueba de la actora y nº 1 del ramo de la prueba de la demandada) que se da aquí por enteramente reproducido. Por el mismo doña Emma , quien venía desarrollando una actividad de administradora de fincas, vendió la totalidad de la cartera de clientes que gestionaba a Agencia Ayala, SL por un precio de veinticinco mil cuatrocientos veinticinco euros (25.425 €).

Se añadía lo siguiente: 'QUINTA.- Con independencia de la venta de la cartera de clientes de la actividad profesional de administradora de fincas, la sociedad Agencia Ayala, S.L. está interesada en la contratación laboral de Doña Emma , para el desempeño de las funciones tanto de administradora de fincas como de abogada, bajo las siguientes condiciones:

CONDICIONES ECONÓMICAS:

Salario por el trabajo de administradora: 24.000,00 €, brutos anuales, que serán actualizables anualmente con arreglo a lo establecido en el convenio o, subsidiariamente, al incremento del IPC.

Alta del trabajador por cuenta ajena en la seguridad social en jornadas laborales de 8 horas de lunes a viernes, en la categoría que corresponde a licenciados, según convenio.

Condiciones variables, que serán liquidadas semestralmente:

1. 1% de toda la facturación total de la mercantil (excepto la generada por la intermediación en la venta de inmuebles).

2. Pago único de cantidad correspondiente a la primera mensualidad de cada nueva Comunidad que contrate a título personal, y como consecuencia de su gestión directa con Agencia Ayala.

3. Pago único de cantidad correspondiente a la primera mensualidad de cada nueva Comunidad que contrate con Agencia Ayala. (Adicional a la anterior).

4. 50% de la comisión generada en el primer año por cada contrato de seguro que se formalice a titulo personal, y como consecuencia de su gestión directa, con las aseguradoras vinculadas a Agencia Ayala, bien sean de hogar o de comunidad o de cualquier otro ramo.

5. 10% de la comisión generada en el primer año por cada contrato de seguro que se formalice, gracias a la gestión de las personas del equipo que dirige Emma con las aseguradoras vinculadas a Agencia Ayala, bien sean de hogar o de comunidad o de cualquier otro ramo. (Adicional a la anterior).

6. 5% por captación y 5% por venta de cada comisión generada por cada piso captado o vendido a título personal, y como consecuencia de su gestión directa a través de la Agencia Ayala.

7. 50% de la facturación de los procedimientos judiciales iniciados a través de la Agencia Ayala.

La Agencia Ayala garantiza, en base a estas condiciones, que durante el ejercicio 2011 con el salario, la cantidad inicialmente abonada por la cartera y las variables la Agencia abonará a la parte vendedora un total de 60.000,00 Euros. En caso de que, por cualquier circunstancia durante este periodo no se le abonasen este importe, la cantidad que restase sería abonada por la mercantil Agencia Ayala, S.L. dentro de los tres primeros meses del ejercicio 2.012.

Ayala pagará una 'prima' de 6.000,00 € siempre que una vez cerrado el ejercicio 2.011 la facturación de la cartera aportada no haya disminuido por debajo de 4.198,12 Euros. La minoración de la facturación de la cartera se compensará con la facturación derivada de las Comunidades que aporte durante el ejercicio 2.011 la parte vendedora. Esta prima se hará efectiva dentro de los tres primeros meses del ejercicio.

Queda excluido del acuerdo:

Beneficio íntegro para la parte vendedora, en el ejercicio de la abogacía, de los procedimientos judiciales o extrajudiciales ya iniciados antes del 01 de enero de 2.011 y de todos aquellos iniciados con posterioridad y que no sean generados a través de la gestión directa de la Agencia Ayala.

Beneficio íntegro o libre designación para la parte vendedora de la adaptación a la LOPD de las Comunidades que conforman la cartera que incorpora Doña Emma .

CONDICIONES LABORALES:

Puesto a desempeñar: Responsable del departamento de administración de fincas. Se recoge expresamente que Doña Emma solamente va a gestionar de manera directa (reuniones presenciales) las comunidades de la cartera que aporta durante el año 2011 de manera que, solo ha de acudir presencialmente a la junta ordinaria correspondiente a dicho año organizando la celebración de las mismas a su conveniencia.

A partir de entonces, y en el ejercicio de sus funciones, distribuirá la gestión de dichas comunidades entre los gestores de la Agencia Ayala, SL, los cuales se encuentran bajo su supervisión en el departamento que dirige. No obstante dentro de la responsabilidad del puesto que ocupa debe valorar la conveniencia de acudir a aquellas reuniones en las que se traten asuntos de especial trascendencia o dificultad.

Jornada laboral según convenio, siempre distribuida de lunes a viernes.

Contrato indefinido, sin periodo de prueba.

Vacaciones: 1 mes, escogiendo Doña Emma las fechas, las cuales se dividirán en un periodo de 15 días en un mismo mes del año y dos semanas durante el resto del año.

Autorización para utilizar, sin límite, las instalaciones, los medios y jornadas laborales en AGENCIA AYALA, S.L. para el desarrollo de la abogacía independiente'.

5º.-El veintidós de septiembre de dos mil cinco la empleadora remitió a su trabajadora la siguiente carta de despido:

Muy Sra. Nuestra:

Mediante la presente ponemos en su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 54 del Estatuto de los Trabajadores, y 48, 49 y 50 del V Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Gestión Inmobiliaria (BOE de 13 de mayo de 2014), y demás preceptos concordantes, la dirección de la empresa se ve en la obligación de extinguir su contrato de trabajo con efectos a partir del 22 de setiembre de 2015.

Recordemos que, en la actualidad, trabaja para la Agencia Ayala S.L. con la categoría de Titulado Grado Superior desempeñando las labores inherentes a su puesto de Responsable del Departamento de Administración de Fincas, integrada en el Grupo Profesional 1.

Las razones que motivan la extinción son de carácter disciplinario al haber incurrido en incumplimientos contractuales muy graves y culpables que son constitutivos de las faltas que a continuación se le imputan conforme al Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo que rige la relación laboral con la empresa.

Lejos de tratarse de hechos aislados, a lo largo de los últimos meses, en concreto desde el mes de abril del presente año 2015 y hasta la actualidad, se ha venido reiterando por su parte un comportamiento a todas luces trasgresor de la buena fe contractual, buena fe que ha de sostener la relación laboral que une a las partes y a la que hace referencia el párrafo 2º del Artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, cuando establece que 'en cualquier caso el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe', de tal manera que la trasgresión de dicha buena fe es sancionada en el mismo texto legal, y en concreto en el párrafo d) del n° 2 del Art. 54 con el despido disciplinario.

Efectivamente, durante el mencionado periodo de tiempo y en relación al personal que presta sus servicios para Agencia Ayala en el Departamento de Administración de Fincas, y que lo hace bajo su organización y supervisión, ha venido manteniendo de manera reiterada y constante un comportamiento que en absoluto puede ser tolerado por la empresa. En concreto los mencionados trabajadores manifiestan la absoluta falta de organización en el trabajo e incluso de supervisión llegándose a negar a los mismos la prestación de la ayuda necesaria para el desarrollo de su actividad. Hay que recordar en este sentido que Ud. además de Directora del Departamento, es Licenciada en Derecho y Administradora de Fincas, mientras que el personal que compone dicho departamento lo hace bajo la categoría de Auxiliar Administrativo y adolecen por lo tanto de la formación que Ud. ostenta y sin capacidad para resolver las diferentes situaciones complejas que en el devenir del trabajo se producen de manera muy habitual y que Ud., como manifiestan los propios trabajadores no ayuda en absoluto a resolver.

A más abundamiento también esta Dirección ha tenido conocimiento que cuando se dirige a los trabajadores lo hace con una actitud de un claro menosprecio hacia los mismos sin facilitar toda la información necesaria para un correcto desempeño del trabajo y recriminando posteriormente sus errores para después dejar al trabajador que en concreto haya soportado esta situación en evidencia delante del resto de los compañeros.

Es evidente que su comportamiento es atentatorio a la dignidad de la persona tanto cuando con el mismo no se resuelven, como ya hemos manifestado las cuestiones dudosas que se le pueden a Ud. plantear por parte de dichos trabajadores, circunstancias que evidentemente pueden inducir a que dichos trabajadores cometan errores en el desempeño de su trabajo, como cuando no les facilita toda la información necesaria para el desarrollo de dicho trabajo que conducirá a las mismas indeseadas consecuencias. Pero es que además esta conducta como ya le hemos manifestado se está llevando a cabo por Ud. de manera reiterada.

Este comportamiento realizado además, como es el caso, por un jefe o superior jerárquico valiéndose de esta condición obliga a esta Dirección a que nada más tener conocimiento de los hechos ha de velar por la salud de sus trabajadores y consecuentemente reaccionar disciplinariamente, como se hace a través de la presente carta de despido.

A este respecto hemos de indicarle que la empresa ha tenido conocimiento de los hechos anteriormente narrados como consecuencia de la comunicación remitida el pasado 15 de setiembre de 2015 y suscrita por los trabajadores que prestan sus servicios para la empresa bajo su supervisión.

No obstante, la trasgresión de la buena fe contractual a la que estamos haciendo referencia también se. ha llevado a cabo por su parte cuando en el pasado mes de julio de 2015 y en concreto el día 24 del mismo, en conversación mantenida con su superior jerárquico, D. Joaquín , le puso de manifiesto, y con ocasión de la captación que se había realizado escasas fechas antes de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que Ud. no estaba dispuesta a trabajar en los asuntos relativos de dicha Comunidad y que solo estaría dispuesta a realizar gestiones relativas a la misma si se le retribuía por encima del salario que venía percibiendo, es decir, ha planteado Ud. la recepción de cantidades por el cumplimiento de las obligaciones que le son propias, constituyendo una clara búsqueda de beneficios particulares fraudulentos.

En este sentido no es necesario recordarle que precisamente la Comunidad DIRECCION000 plateaba complejos problemas urbanísticos que requería de manera específica de su asesoramiento, sin que pudiera resolverse la atención a dicha comunidad con la gestión a través de una persona de menor cualificación como son las personas contratadas con la categoría de Auxiliar Administrativo, pretendiendo Ud. como así le manifestó a D. Joaquín que fuera una de estas personas la que se encargara de toda la gestión de dicha Comunidad.

Así y como consecuencia de esta situación, y ya con independencia de la gravedad de los hechos que se acaban de transcribir, la empresa, ante su negativa a realizar el trabajo que le correspondía inherente al asesoramiento de dicha Comunidad se vio obligada a resolver el contrato que había formalizado con dicha comunidad escasas fechas antes.

Esta misma consideración ha de tener el comportamiento mantenido por Ud. con D. Joaquín el pasado 4 de agosto de 2015. Como recordará, Ud. solicitó a D. Joaquín que la acompañara para llevar a cabo una gestión en la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 de Salinas, a lo que D. Joaquín le contestó que se pusiera en contacto con vecinos de dicha Comunidad para la realización de la misma. De esta manera D. Joaquín , que se encontraba de vacaciones en aquel momento esperó al resultado de dichas gestión y al no obtener información alguna se puso en contacto telefónico con Ud. tanto a través del teléfono móvil como a través del teléfono fijo de la oficina. Pues bien encontrándose Ud. en dicha oficina y siendo informada por el resto de los trabajadores que D. Joaquín la estaba llamando no solo no atendió sus llamadas, si no los mensajes que le fueron transmitidos por sus compañeros a fin de ponerse en contacto con él, de tal manera que D. Joaquín se vio en la necesidad de acudir a la oficina ante la extrañeza que le causaba no recibir noticias suyas. Es evidente que otra vez es este un comportamiento que en absoluto puede encajarse dentro del cumplimiento que como trabajadora de la empresa debe para con sus superiores jerárquicos.

Estos hechos son constitutivos de tres faltas muy graves recogidas en los Arts. 54 del Estatuto de los Trabajadores y 49 del vigente V Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Gestión y Mediación Inmobiliaria de ámbito estatal que rige su relación laboral con la empresa.

El Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que tendrá la consideración de falta muy grave:

'd) la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por su parte el Art. 49 del Convenio Colectivo dispone que se considerara como falta muy grave:

'3. Se consideraran como faltas muy graves:

c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza .... '

El Art. 50 del Convenio Colectivo de referencia que el despido es una de las sanciones prevista para quienes cometan faltas muy graves. La gravedad de los incumplimientos en los que Ud. ha incurrido actualmente y por los que ahora se le sanciona es una causa que justifica el despido. Y es que las actuaciones descritas son de una gravedad tal que hacen que su labor de Directora del Departamento de Administración de Fincas haya devenido en gravemente perjudicial para los intereses de Agencia Ayala S.L.

Por todo lo anterior, la empresa, se ve en la obligación de proceder a su despido disciplinario al concurrir en su actuación los incumplimientos muy graves y culpables establecidos en el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y Art. 49 del Convenio Colectivo de aplicación.

De la presente comunicación no se da traslado a los Legales Representantes de los Trabajadores por no existir tal representación en el seno de la empresa.

Agradeceríamos que firmase el presente escrito por duplicado a efectos de su recibí y constancia'.

6º.-Fue la demandante quien captó como cliente para la agencia Ayala a la DIRECCION000 , iniciando las conversaciones con la presidenta de la Comunidad de Propietarios de ésta para alcanzar un acuerdo con objeto de contratar los servicios de la demandada. Tales conversaciones se iniciaron entre, aproximadamente, junio y julio, si bien no se alcanzó un acuerdo respecto de las condiciones que regularían el contrato, suspendiéndose las negociaciones en el mes de agosto. En el mes de septiembre se reanudaron por el administrador de la Agencia Ayala, celebrándose el correspondiente contrato el día treinta de septiembre de 2015, con una vigencia de un año desde el uno de octubre siguiente. El contenido del contrato es el que consta en el ramo de prueba de la parte actora, folios 84 a 88, que se dan por reproducidos. En el mismo no consta expresamente la identidad de la persona colegiada al Colegio de Administradores de Fincas de Asturias que actuaría por la Agencia Ayala, quién podría delegar en otro empleado la asistencia a las juntas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad.

7º.-En el mes de julio, con ocasión de la negociación del contrato con la Urbanización DIRECCION000 , don Joaquín , administrador de la sociedad, pidió a la Sra. Emma que se ocupara personalmente de aquella administración y que asistiera también personalmente a sus Juntas Ordinarias y Extraordinarias, a lo que se negó la trabajadora pidiendo para ello un aumento de su retribución. A los pocos días delegó en otra empleada la gestión ordinaria de la Comunidad en el supuesto de celebrarse el contrato, lo que no se hizo hasta meses después. No consta que esta circunstancia tuviera incidencia alguna en las negociaciones que mantenían con la Comunidad.

8º.-El 4 de agosto de 2015 don Joaquín realizó diversas llamadas, en un número que no puede precisarse, a la trabajadora demandante para conocer el resultado de una gestión encomendada a la trabajadora en el despido del portero de fincas de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 de Salinas, sin que la trabajadora contestara a las mismas.

9º.-El día cinco de agosto de 2015 doña Emma presentó demanda de conciliación en reclamación a la empleadora de determinadas cantidades por comisiones del año 2014 y primer semestre 2015, IT de febrero de 2015 y cuotas de colegio profesional de determinados meses. El acto de conciliación se celebró el 14 de agosto, en el que la empresa manifestó que las comisiones de 2014 se había abonado en su totalidad, que nada adeudaba por la situación de IT de febrero, que las cuotas colegiales se habían devuelto por problemas de liquidez de la empresa, pero que se habían abonado previamente al acto de conciliación y que la demandante no había facilitado la relación para practicar la liquidación.

10º.-Doña Emma venía gestionando directamente unas diez comunidades y supervisaba y dirigía a los trabajadores a su cargo en el desempeño de su cometido.

11º.-Adoptada la decisión de despedir a la trabajadora, la empresa redactó un documento conteniendo genéricas imputaciones contra la demandante que firmaron otras trabajadoras.

12º.-La demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

13º.-Se celebró acto de conciliación el 26 de diciembre de dos mil quince, que concluyó sin avenencia entre las partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Emma contra la mercantil Agencia Ayala S.L, debo declarar y declaro la nulidad del despido de que fue objeto la demandante, condenando a la empresa demandada a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, con desestimación de la demanda en lo restante.'

Acordándose en el auto de aclaración: aclarar la sentencia de 2 de marzo de dos mil dieciséis dictada en el juicio 705/15 en el sentido precisado en el fundamento jurídico de esta resolución', siendo el mismo: 'UNICO.- Dispone el artículo 267 de la LOPJ , en su apartado primero, que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencia y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga, mientras que en su apartado segundo establece que los errores materiales manifiestos y aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los periodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

Se omite en este caso el salario que venía recibiendo la trabajadora y que la demandada viene obligada a satisfacer, distinto del regulador de la eventual indemnización por despido improcedente. A tenor de los datos que se consignan en los hechos probados se desprende que tal suma es la de 60,13 euros diarios (prorrateado igualmente el importe de comisiones y cuotas de colegio profesional). En sentido contrario, no existe omisión alguna respecto del salario regulador de aquella indemnización, toda vez que se declara nulo el despido y la misma parte demanda admite que concurren los elementos fácticos preciso para, en su caso, fijar aquella indemnización.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de Junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de Julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Avilés, recaída en autos 705/2015, estimó parcialmente la demanda de la actora, declarando la nulidad del despido disciplinario que se le había notificado por carta de 22 de septiembre de 2015 y efectos del mismo día, condenado a la empresa demandada, Agencia Ayala S.L. a la readmisión y abono de los salarios dejados de percibir. La nulidad se acuerda en aplicación del art. 55.5 b del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , al encontrarse la trabajadora a reducción de su jornada por guarda legal y custodia de hijo menor. La Sentencia rechaza la existencia de discriminación por vulneración del principio de indemnidad.

Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa formulando un primer motivo, al acaparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. En un primer apartado pretende la modificación del ordinal sexto, para el que propone la redacción que deja expresada y de la que se deducen las siguientes variaciones respecto del texto que figura en la sentencia: a) por una parte, al referirse a que no se alcanzó un acuerdo para la administración de la Comunidad DIRECCION000 , trata de introducir un párrafo que diga que ello fue 'al exigirse que figurase el nombre de Dª Emma en el contrato, y negarse ésta, no solo a que figurase su nombre, sino también a llevar la gestión de la misma, ni siquiera la supervisión de la gestión realizada por otra empleada'. b) Por otra parte, trata de introducir, respecto del mismo contrato y sobre la posibilidad de delegar en otro empleado, la expresión 'competente colegiado'.

Invoca para este caso el contrato con la comunidad mencionada, folios 254 a 258, así como el correo electrónico que dirige la trabajadora Agustina al administrador de agencia Ayala, que obra al folio 453.

En un segundo apartado solicita modificación del ordinal noveno para añadir el siguiente texto: 'Tras la comprobación de todos los extremos referidos, en orden a los abonos efectuados por la empresa, no se procedió a realizar ninguna reclamación más ni demanda judicial alguna, toda vez que ya no se adeudaba ningún importe por parte de la empresa'.

Invoca los folios 2 a 17, y concretamente el reverso del folio 10, que contienen el escrito de demanda.

Finalmente, solicita modificación del ordinal undécimo, sustituyendo su redacción por la que deja expresada, en la que se menciona a las compañeras de la actora que suscribieron el documento allí referido, afirmando que fue redactado por una de ellas, a la que menciona, y haciendo constar las quejas que contenía.

Invoca el citado escrito, obrante a los folios 443 y 445, así como la carta de despido, folios 400 a 404.

SEGUNDO:Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

La solicitud de revisión de los hechos probados debe ser rechazada por las siguientes consideraciones: a) En cuanto a la enmienda del hecho probado sexto, la primera parte de la modificación, esto es, la pretendida negativa de la actora, solo es aludida con relación al correo electrónico que dirige una compañera de la demandante al administrador, documento que no reúne los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, aparte de que se trata de documento en el que solo intervienen dos personas, ninguna de las cuales es la actora.

Por lo que se refiere a si la persona en la que puede delegar la persona colegiada para asistir a juntas debe ser 'empleado competente colegiado', ninguna trascendencia tiene para el resultado del asunto enjuiciado, pues se trata de contrato de administración que se concierta días después del despido de la actora, que nada prueba sobre lo que la misma había expresado en las previas negociaciones para llegar a la citada contratación y que fueron suspendidas en el mes de agosto. En todo caso es documento que nada puede probar sobre lo ocurrido con persona que había cesado cinco días antes.

b) Sobre la modificación del ordinal noveno, la modificación tiene como objetivo la declaración de que aquella reclamación salarial no tuvo continuidad en vía judicial. Pero no se dice nada aparte del acto de conciliación, por lo que el añadido de ese hecho negativo es improcedente, además de conteene una valoración jurídica referida a pago, que entrañaría resolver un asunto no planteado aquí. En todo caso, se intenta combatir con ello la existencia de vulneración del principio de indemnidad, vulneración expresamente rechazada por la Sentencia de instancia y no combatida en esta sede judicial.

c) Finalmente, el documento suscrito por las trabajadoras, se dice en la Sentencia que fue redactada por la empresa y en el recurso se discute que no fue así sino que la confeccionó una de las trabajadoras. Pero en este punto se alega prueba testifical, ineficaz para alcanzar una revisión de hechos en vía de suplicación ( art. 193 b) de la LRJS ) y, además resultaría intranscendente, porque su contenido, como resalta la Juzgadora de instancia, solo supone afirmaciones inconcretas, calificaciones de actos, que no actuaciones en su expresión determinada.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO:Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia como infringidos, por inaplicación, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 48 , 49 y 50 del Convenio Colectivo de aplicación e, igualmente, por interpretación errónea, la Jurisprudencia citada en la propia sentencia de instancia, concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1988 .

El escrito de recurso recuerda las tres imputaciones que hace la carta de despido y que son analizadas en la Sentencia, dando por probada solamente la tercera (no atender las llamadas efectuadas por el gerente de la empresa), que va a calificar como sancionada de forma desproporcionada.

La primera de las imputaciones, esto es, la falta de precisión al describir los hechos que se sancionan, el escrito de recurso sostiene que se precisó, en cuanto a la relación de la actora con las compañeras, una falta de organización y supervisión, menosprecio, no facilitar la información necesaria para el correcto desempeño del trabajo, así como recriminación de errores y puesta en evidencia delante de otros compañeros.

Pero no advierte la parte que recurre que en el escrito reproduce la misma carencia, porque no está facilitando los hechos concretos que merecen esa calificación, sino la calificación misma de los que no se dicen. Precisamente, al analizar la Juzgadora de instancia la doctrina que permite flexibilizar la exigencia de concreción al comunicar los hechos a la trabajadora, concluye con que no se cumple el requisito en este caso, porque tales hechos solo se designan por su calificación, y, añade, que ni siquiera se especifican en el acto de juicio, 'confiando a relatos igualmente vagos inconcretos de los testigos'.

CUARTO:En cuanto a la segunda de las imputaciones, debemos recordar a la parte recurrente que permanecen los hechos probados que se relatan en los ordinales sexto y séptimo, por el fracaso del motivo anterior. Aún más, esos datos de hecho son completados con otros que obtiene la Juzgadora en acto de juicio y que va plasmando a lo largo del fundamento de derecho segundo. Así sobre la pretendida negativa de la actora a llevar la gestión de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , declara la Sentencia que 'Sin embargo, ha de señalarse, en primer lugar, que no se había celebrado ningún contrato con aquella sociedad, por lo que mal puede verse obligada la empleadora a su resolución, sino que el mismo se celebró el 30 de septiembre, después del despido de la trabajadora. En segundo lugar, debe señalarse que en la carta de despido se consigna que la negativa se produjo de forma verbal el día 24 de julio, lo que parece entrar en contradicción con los correos que en el acto de juicio la empresa aportó, según los cuales el gerente de la empresa habría tomado conocimiento por una empleada y por un comunero de la urbanización de la delegación de la gestión ordinaria de la comunidad en la primera, además de la negativa de la demandante de impartir instrucciones en sus funciones de supervisión o dirección. No obstante esto último debe señalarse que la citada empleada declaró en el acto de juicio que hasta la vigencia del contrato no se había hecho gestión alguna, esto es, hasta el mes de octubre, por lo que difícilmente puede atribuírsele a la trabajadora despedida una falta de supervisión de su trabajo en el mes de julio y primeros días de agosto.'

Por lo que se refiere al perjuicio que hubiera podido tener la Empresa, que la parte demandada modificó en sus conclusiones (de tener que resolver el contrato a no celebrarse el mismo), precisa la Sentencia como hecho probado que 'era la trabajadora despedida quien venía negociando, por la demandada, los términos del acuerdo con la presidenta de la Comunidad, quien en el acto de juicio reprochó a la trabajadora su desacuerdo con algunos términos del contrato, lo que igualmente se aprecia en los correos electrónicos aportados por la demandada.'

En este punto se concluye 'ni la testigo, ni aquellas comunicaciones escritas señalan que la causa fue debida a la falta de asunción por la demandante de la gestión directa de la Comunidad, ni tampoco por no prestarse a utilizar en el contrato su titulación profesional. En este último punto es significativo que en el contrato finalmente celebrado entre las partes no se haga constar qué agente de la propiedad inmobiliaria colegiado actúa por la demandada, lo que permite descubrir que los puntos de desacuerdo eran otros'.

Finalmente, respecto a la asistencia a las juntas, la Juzgadora destaca la contradicción de la demandada, que, al contestar a la demanda afirma que no se exigirá a la demandante, pero añade que, 'Sin embargo, la empleada que acudió como testigo declaró que la negativa venía referida también a la asistencia presencial a las Juntas, lo que motivó que la representación de la demandada modificara los términos de su posición en las conclusiones finales, incluyendo la obligación de ésta de acudir a tales juntas, lo que no puede compartirse pues el pacto individual incorporado al contrato de trabajo solamente obligaba a 'valorar la conveniencia de acudir a aquellas reuniones en las que se traten asuntos de especial trascendencia o dificultad', lo que no comprende la asunción permanente de acudir a las juntas de determinada comunidad, supuesto en el que resulta lógico, puesto que se modificaba verbalmente las condiciones de trabajo, que la demandante exigiera una compensación sin que ello supusiera la búsqueda de 'beneficios personales fraudulentos'.'

La Sala comparte la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, concluyendo que esta segunda imputación no puede considerarse probada.

Finalmente, la imputación que la Juzgadora estima como probada es la que recoge el ordinal octavo, relativo a las llamadas del gerente que la trabajadora demandante no contestó, hechos que se precisan en el fundamento de derecho tercero al declarar que 'la gestión de que se trataba se desarrolló con normalidad y la falta de explicación no tuvo repercusión alguna frente a terceros, ni en detrimento de la sociedad'. Es correcta, pues, la conclusión de que tal conducta no puede fundamentar el despido, valoración que admite la propia parte recurrente.

No se aprecia, pues, ninguna de las infracciones denunciadas, por lo que el recurso debe ser desestimado.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA AYALA SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Emma contra la recurrente y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.