Sentencia SOCIAL Nº 1781/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8009720
SAR
Recurso de Suplicación: 451/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 16 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1781/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Cobra Instalaciones y Servicios, S.A. y Mauricio frente
a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de los de Terrassa de fecha 03 de mayo de 2017 dictada en
el procedimiento nº202/2016 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 03 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Mauricio contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la improcedencia del despido del actor de fecha de efectos 12.2.2016, condenando a la entidad demandada a que comunique ante este Juzgado, en el plazo de 5 días hábiles, si escoge como opción la extinción de la relación laboral de demandante, con abono de la indemnización de 18.505,57€ netos, o bien la readmisión del actor, en el bien entendido de que la no opción supone, ope legis , la readmisión del demandante. En caso de opción por la readmisión (obligación de hacer alternativa a la extinción), la misma supone, hasta la fecha en que ésta tenga lugar de modo efectivo, el abono de salarios de tramitación a razón de 56,12 € brutos diarios desde la fecha del despido (12.2.2016) hasta la de la efectiva readmisión, sin perjuicio de los descuentos que procedan por retenciones fiscales, cotizaciones sociales y períodos de nuevo empleo de la parte demandante o suspensión del procedimiento de mutuo acuerdo; absolviendo a la demandada de los demás pedimentos contenidos en la demanda (petición de nulidad, daños morales y cantidad acumulada -ésta última por desistimiento-).

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias ex art. 33 ET .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- D. Mauricio , prestó servicios para la empresa demandada (a la que es de aplicación el CC de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, en tanto su actividad es la de prestación de servicios de instalaciones y mantenimiento de comunicaciones como subcontrata de la empresa TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.) desde el 23.10.2007, con categoría profesional grupo 6 nivel II, prestando servicios en el centro de trabajo de la demandada sito en Terrassa, c/ Colom nº 389, nave B (no controvertido).

2º .- El salario bruto diario del actor, con prorrata de pagas extras, asciende a 56,12 € brutos, que se corresponden a salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 1.707,04 € x 12 pagas y anual bruto de 20.484,48 € (folios nº 338 a 359, 547, 548, 564 a 569 y 608).

3º.- El demandante inició proceso de IT x EC el 4.2.2016, por un proceso de talalgia (dolor en el talón), con diagnóstico inicial de 'dolor en las extremidades', fruto de práctica deportiva recién iniciada hacia pocos días por el actor ( running ) con duración estimada de 11 días y siendo la fecha límite de revisión el 10.2.2016, siéndole prescrito AINES, frío local y reposo, con previsión de ecografía del talón para descartar espolón calcáneo/fascitis plantar (folios nº 360, 364 a 366 reverso y 558). El mismo día 4.2.2016, fue citado a revisión en el CAP Mataró Centre para el día 8.2.2016, a las 8:30 h., a la que acudió, siendo emitido parte de confirmación con nueva revisión prevista para el 14.2.2016, causando alta médica el 25.2.2016 (folios nº 361 a 363). El 4.2.2016, por e-mail dirigido por el demandante a la empresa , remitió el parte de IT, indicando que ' me es imposible caminar por losdolores del talón, lo tengo inflamado, pasé por emergencia y mediagnosticaron reposo total ' (folios nº 556 y 557).

4º. - El demandante está afiliado al sindicato CO.BAS y, desde el 15.12.2011 al 18.9.2014, fue miembro del Comité de Empresa por el sindicato UGT, así como delegado de prevención de riesgos laborales desde el 22.5.2012 (no controvertido). En las elecciones a Comité de Empresa convocadas en julio de 2014, el actor fue candidato por el sindicato CO.BAS (con el núm. 2), no siendo elegido conforme a resultados electorales de 1 de octubre de 2014 (folios nº 370, 371, 593 y 594). El 23.7.2014, el sindicato CO.BAS comunicó a la oficina pública de registro de alta (OPRA), la constitución de la sección sindical en la demandada, siendo el actor nombrado Secretario de Acción Sindical (folios nº 372 y 373). Con relación a la huelga con inicio a 7.4.2015, el actor consta, desde el preaviso mismo formalizado por CO.BAS, como miembro del Comité de Huelga (folios nº 397 a 399; testifical del sr. Simón y del sr. Victoriano ); siendo desconvocada dicha huelga en Madrid, el 5.5.2015, asumió la demandada, igual que todas las empresas del subsector de telecomunicaciones, el compromiso de no tomar represalias contra los trabajadores huelguistas (folios nº 400 a 402; testifical del sr.

Carlos José ). El demandante comunicó al sr. Carlos José y al sr. Jesús Ángel , representantes de la empresa, que se reincorporaba al trabajo, como su compañero sr. Ángel Jesús , tras la huelga iniciada el 7.4.2015, el día 22.6.2015 (folio nº 403).

5º. - En la nómina del mes de marzo de 2012, consta descuento por huelga (1 unidad, 19,99 €), no así en la nómina de abril de 2012 (folios nº 156 y 157). En junio de 2014, le fue descontado 1 días por huelga, en importe de 20,77 € (folio nº 358). En la nómina del mes de junio de 2015, constan 15 días de ausencia (deducción de 314,87 €), en el de mayo de 2015, 20 días de ausencia (deducción de 419,83 €) y en abril de 2015, 18 días de ausencia (deducción de 377,85 €) y 6 días de huelga, con deducción de 125,95 € (folios nº 347 a 349, 565 reverso y 566; testifical del sr. Carlos José ).

6º. - Según el Acuerdo de mejoras vigente inicialmente desde 1.6.2012 a 30.4.2015 y prorrogable anualmente de modo tácito, firmado el 12.7.2012 (tras reunión anterior de 3.7.2012) por la empresa y los representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa (entre ellos, el actor), se pactan, en cuanto aquí hace al caso: a) unos incentivos por rendimientos de producción a partir de unos puntos mínimos mensuales -215-; b) una jornada laboral de 40 horas semanales de lunes a domingo, con 8 horas efectivas de trabajo como promedio en jornada partida (1.750 horas/año según CC y calendarios de la demandada), con dos horas para comer y en horario flexible entre las 8 h. y las 20 h., respetando los descansos legales obligatorios; c) un servicio de guardias obligatorio, a prestar voluntariamente por los empleados y, en su defecto, por trabajadores designados por la empresa como retén, debiendo ser abonada una compensación por cada día de guardia (folios nº 147 a 153 y 383 a 388; testifical del sr. Carlos José , del sr. Argimiro y del sr. Borja ). El 10.4.2013, en cuanto a la disconformidad del actor con el sistema de cálculo de la producción pactado en julio de 2012, se deja constancia del acuerdo alcanzado y de la referida disconformidad en reunión de la empresa con el Comité de Empresa (folios nº 389, 390 y 597 a 602). Tal acuerdo ha sido sustituido por Acuerdo de fecha 1.10.2016 (folios nº 603 a 607).

7º .- El demandante, que estuvo destinado por la empresa en la zona de Llicà de Munt y de Llicà de Vall (zona con ciertas dificultades de Servicio por averías del cable de cobre), en especial desde agosto de 2013 -aunque antes también había ido esporádicamente- (interrogatorio del demandado, folios nº 492 a 524), solicitó vacaciones el 18.1.2016, para poder disfrutarlas ente el 1.3.2016 y el 21.3.2016, discutiendo con la empresa al efecto, que inicialmente le daba 15 días y finalmente le concedió los 21 días solicitados (folios nº 491 y 563; testifical del sr. Carlos José , del sr. Argimiro y del sr. Simón ).

8º .- El demandante interpuso las siguientes denuncias ante la ITSS contra la empresa demandada: a) con ocasión de denuncia el 15.6.2012 (ampliada el 11.4.2013) por impago de medias dietas y por no registro diario de jornada, finalizada la actuación inspectora del 23.5.2013, con acta de obstrucción que supuso multa de 6.250 € y con multa de 626 € (impago de medias dietas) y de 626 € (no registro de la jornada diaria), siendo comunicado el resultado de la actuación inspectora al actor, que fue citado por la empresa a requerimiento de la ITSS el 17.12.2012, por parte de la ITSS mediante escrito con registro de salida de 23.5.2013 (folios nº 110 a 146, 374 a 381 y 534 a 537); b) en fecha 5.6.2014, con ocasión de denuncia de cesión ilegal de trabajadores y no entrega a los representantes de los trabajadores de información sobre la subcontratación (siendo citado el actor para comparecer ante la ITSS el 20.1.2016), siéndole notificado el resultado de la actuación inspectora (sanción a la demandada por cesión ilegal de trabajadores con diversas empresas subcontratadas formalmente, de importe 187.515 €, así como Acta de liquidación de cuotas, desde 07/2011 a 03/2016, de importe 1.011.149,15 €) mediante informe con registro de salida de 27.5.2016, siendo la misma fecha de salida del Acta de infracción notificada a la empresa demandada (folios nº 182 a 294, 392 y 404 a 490); c) en fecha 5.6.2014, con ocasión de reclamación contra la empresa para que publique el calendario de vacaciones con antelación y sobre cuestiones de seguridad y salud laboral (folios nº 391, 393 y 539 a 541); d) en fecha 19.9.2014, sobre cuestiones ligadas al proceso electoral de septiembre de 2014 (folios nº 394 a 396 y 538).

9º .- El actor fue despedido por causas disciplinarias (transgresión de la buena fe contractual), mediante carta de despido notificada por burofax, de fecha 11.2.2016 y con efectos de 12.2.2016 (constado baja en la TGSS de fecha 12.2.2016, así como nómina y finiquito, ya abonados, hasta el 12.2.2016), a la que remito, en la que, en esencia, la empresa le imputa el nocumplir, el día 8.2.2016 -seguimiento por detective-, con el reposo prescritotras iniciar proceso de IT x EC el 4.2.2016, con duración prevista de 11 días ypróxima revisión médica el 10.2.2016, imputándole que, pese a que eldemandante les dijo que no podía caminar y que debía guardar reposo total,el actor condujo, caminó y subió escaleras de modo que podía influir en unalargamiento de su período de baja (folios nº 24 a 29, 316 a 324, 553 a 555, 595 y 596).

10º. - El 8.2.2016, entre las 8-8:30 h. y las 17-18 h., el demandante fue objeto de seguimiento por parte de un detective a instancia de la demandada. El actor, entre las 8 las 10 de la mañana, conduciendo un vehículo modelo Hyundai i30, matrícula .... XJD , acudió al CAP Mataró Centre (para pasar la revisión médica a la que había sido citado el 4.2.2016), pasó por el cajero de la entidad BBVA y recoge, sobre las 10:05 h., a otra persona en Mollet del Vallès (que porta un bastón y permanece en el coche), desde donde se dirigen hacia Barcelona, llegando sobre las 11 horas y acudiendo el actor al Consulado General de Perú sobre las 11:13 h. (sito en la c/ Tarragona de Barcelona, estacionando en vehículo en la c/ Llançà), para renovar su pasaporte (abonando las tasas de expedición) regresando al vehículo (en el que había permanecido su acompañante) sobre las 13;10 h. Con posterioridad, acudió a un restaurante en Barcelona (denominado 'A lo Bravo'), la que llegó sobre las 13:24 h. y estuvo hasta las 14:30 horas, para después regresar hacia Mollet del Vallès y finalmente, sobre las 17:02 horas, regresar a su domicilio en Mataró. La grabación aportada por el detective (que incluye cortes) muestra que el actor caminó 2 minutos y 50 segundos, en movimiento refleja conducción durante 32 segundos y el coche parado ocupa 8 minutos y 15 segundos de dicha grabación (testifical del sr. Leoncio ; folios nº 89 a 98, 296 -grabación-, 361, 542 a 545, 551, 552 y 570 a 588).

11º. - Interpuesta papeleta de conciliación en fecha 11.3.2016, se agotó la vía administrativa previa sin avenencia, tras el acto celebrado en fecha 5.4.2016 (folio nº 31).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes Cobra Instalaciones y Servicios, S.A. y Mauricio , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado consta han presentado escritos de impugnación contra los citados recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Mauricio y por la empresa demandada, Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el trabajador, declaró como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido producido el día 12 de febrero de 2016, habiendo sido su justificación alegada por la empresa la transgresión de la buena fe contractual al haber llevado a cabo actuaciones incompatibles con su situación de incapacidad temporal (IT) bajo el diagnóstico de talalgia, mientras el trabajador entiende que iba en contra de sus derechos fundamentales y laborales básicos a la acción sindical y a la garantía de indemnidad. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida. En el procedimiento ha sido parte el Ministerio Fiscal que no compareció al acto del juicio.



SEGUNDO.- Analizando sucesivamente los dos recursos de suplicación en lo referido a la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, formulados ambos al amparo de lo previsto en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción (LRJS), se solicita lo siguiente: 1)Por parte del trabajador: Para que se modifique/adicione in extenso al hecho probado octavo las denuncias formuladas por el trabajador ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), las fechas de las mismas, su contenido, así como las distintas actuaciones llevadas a cabo por la ITSS, lo que fundamenta en la prueba documental pública obrante en los folios 376 a 382 de las actuaciones, siendo su objeto probar, en contra de lo que se razona en la sentencia de instancia, que su despido disciplinario no está desconectado en el tiempo de su actuación reivindicativa. La Sala admite la pretensión del recurrente teniendo por probado el conjunto de la documental reseñada, sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta.

2)Por parte de la empresa: Para que se modifique/amplíe el hecho probado décimo en base a la prueba de detectives practicada en el acto del juicio en el sentido de que las diversas actuaciones y gestiones que llevó a cabo el trabajador el día 8 de febrero de 2016 las realizó caminando, lo que resulta totalmente intrascendente por cuanto es evidente de su propia contenido que el trabajador tuvo que caminar para realizarlas, dándose además la circunstancia de que la prueba de detectives no es apta para modificar la declaración de hecho probados contenida en las sentencias dictadas en única instancia, al no tener la consideración ni de prueba pericial ni documental únicas aptas a este efecto, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, RCUD 1654/2013 , razones por las que procede desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- La Sala anualiza en primer lugar el motivo de recurso formulado por la empresa, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , ya que su estimación, dando por procedente el despido del trabajador, haría inútil tratar sobre su posible nulidad, en que se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 54.2.f) del Estatuto de los Trabajadores , los arts. 16d ) y 17c) del Convenio Colectivo provincial de Barcelona de la Industria Siderometalúrgica, así como la doctrina jurisprudencial que se reseña, alegando al respecto que el trabajador, que estaba en situación legal de IT, envió el día 04/02/2016 un correo electrónico a la empresa en que se decía, 'me es imposible caminar por los dolores del talón, lo tengo inflamado, pasé por emergencia y me diagnosticaron reposo total', mientras que el día 08/02/2016, después de acudir al CAP para revisar su estado a primera hora de la mañana, realizó diversas gestiones durante el resto del día que en modo alguno pueden calificarse como reposo de talón, y que en cualquier caso no le eran obligatorias ni necesarias pues ello no consta acreditado, lo cual pone en consonancia con la actividad laboral del trabajador en la empresa como instalador/revisor/operario en líneas telefónicas en la que no precisa apenas caminar, con una cita extensa de las sentencias de esta Sala núm. 6714/2016, de 17 de noviembre , la de 20 de junio de 2016, recurso de suplicación 2098/2016 y la de 15 de mayo de 2014 ,, terminando por solicitar que se revoque la sentencia recurrida, previa la estimación de su recurso, al haber incurrido el trabajador en una falta laboral muy grave suficiente para declarar su despido como procedente.

Al objeto de resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, habiéndose desestimado en el anterior fundamento de derecho la modificación solicitada del hecho probado octavo, ciñéndose el recurso a si es causa de despido procedente que el trabajador hubiera llevado a cabo durante su situación de IT, en este caso por estar diagnosticado de sufrir una 'talagia', actividades que son incompatibles con el reposo medicamente exigido, como son conducir un vehículo, hacer gestiones en el Consulado de su país de origen, Perú, e ir a comer a un restaurante típico del mismo para las que necesariamente tuvo que caminar y desplazarse.

A este respecto, y trascribiendo en lo esencial la reciente sentencia de esta Sala, recaída en el recurso de suplicación núm. 6987/2017 , en la misma se razona en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente: ' 4.3.- Sobre la transgresión de la buena fe contractual La realización de trabajos incompatibles con la situación de IT se ha apreciado como transgresión grave de la buena fe contractual, entre otras en : STS de 23 enero 1990 RJ 1990 198 y de( STS 12 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6102).Tal doctrina es seguida por esta Sala , entre otras, en SSTJ Catalunya núm. 8178/2010 de 16 diciembre, JUR 201188312; núm. 3256/2010 de 5 mayo, JUR 2010314655;núm. 513/2010 de 26 enero JUR 2010158885, y en la reciente STSJ Catalunya núm. 4086/2011 de 8 junio JUR 2011291355, cuando se afirma :' El Tribunal Supremo entiende que no toda actividad realizada en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 12 de julio de 1990 ), habiendo señalado asimismo que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo , éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS de 12 de julio de 1990 ), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( STS de 23 de julio de 1990 )' Por otro lado, en la STSJ Catalunya núm. 3337/2011 de 13 mayo JUR 2011248513 apreciamos que el hecho de estar realizando una actividad que le exponía a una recaída prologando la situación de IT, contraviniendo su deber de recuperación normal de su salud en perjuicio de la empresa demandada, y del sistema de la Seguridad Social, es motivo de despido, doctrina que se repite en las sentencias de esta Sala de fechas 17/7/98 , 4/10/99 y 19/4/02 , en las que se considera, que fuese cual fuese la patología que originó la incapacidad temporal , si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido acordado por tal causa ha de ser considerado procedente, por cuanto si era capaz de llevar a cabo la actividad referenciada, aunque hubiera sido sin cobrar cantidad alguna, también podía desempeñar su trabajo habitual, que realiza mediante la ejecución de un contrato de trabajo en que el trabajador se obliga a trabajar a cambio de contraprestaciones por parte de la empresa, tales como el salario, las cotizaciones de Seguridad Social etc.'.

Pues bien, en este caso concreto el trabajador despedido se encontraba en situación de IT por sufrir una talalgia originada por practicar atletismo, que fue confirmada por el CAP de Mataró el mismo día en que se desarrollan los hechos que condujeron a su despido disciplinario, el 08/02/2016, en que previamente atendió la revisión médica a la que había sido citado el anterior 04/02/2016, realizando las actividades que se reseñan en el hecho declarado probado décimo de la sentencia de instancia, tratándose de una dolencia en que es conveniente el reposo pero que no requiere un reposo absoluto, siendo lo único probado por la empresa mediante la prueba de seguimiento por detective que el trabajador caminó 2 minutos y 50 segundos y condujo una automóvil durante 32 segundos, lo que no se puede considerar algo extralimitado, no coincidiendo temporalmente su correo electrónico enviado el día 04/02/2016 en que manifestaba que no podía caminar, con lo sucedido cuatro días después en que sus dolencias podían haber mejorado, ya podía caminar algo que así hizo, pero manteniéndose todavía en situación de IT para desarrollar durante ocho horas diarias su trabajo habitual de instalación y mantenimiento de comunicaciones, en que necesariamente ha de estar de pie durante su realización.

Por todo lo anteriormente expuesto, no entendiendo la Sala que se trate de un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales contemplado en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos concordantes del convenio colectivo de aplicación, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, teniendo en consideración la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, RCUD 1654/2013 , ya calendada en el sentido de que el incumplimiento de la buena fe contractual ha de tratarse de una conducta 'persistente' , 'habitualmente irregular' y que 'ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa' , circunstancias que no concurren en estas actuaciones.



CUARTO .- Se analiza seguidamente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, quien al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores de modo que su despido ha de ser calificado como nulo y no meramente improcedente, así como el art. 96.1 de la propia LRJS sobre inversión de la carga de la prueba en supuestos como el presente y la doctrina jurisprudencial que cita, alegando al respecto en base a la modificación solicitada de su hecho declarado probado octavo, su actuación sindical en el año 2014 como representante unitario de los trabajadores (primero por el sindicato UGT y después por el sindicato COBAS), su participación en la huelga en el sector de comunicaciones, formando parte del comité de huelga, que finalizó el día 5 de mayo de 2015 por desconvocatoria tras el acuerdo en que la empresa se comprometía a no tomar represalias. También alega otras actuaciones suyas como la discusión con la empresa sobre sus días de vacaciones anuales lo que ocurrió el día 18/01/2016 menos de un mes antes de su despido y las denuncias que formuló contra la empresa ante la ITSS en los años 2012, 2013 y 2014 por los motivos que se indican, entendiendo que su despido ha de ser declarado nulo por haber ido en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, en relación con el derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga, debiéndose haber aplicado el instrumento jurídico de la inversión de la carga de la prueba, al amparo del art. 96.1 de la LRJS , lo que apoya en consideraciones tales como que no podía haber sido despedido hasta el mes de octubre de 2015 en que concluyó el año de garantía por haber sido previamente representante legal de los trabajadores, lo que manifiesta a efectos de rebatir la invocada desconexión temporal utilizada por el Juzgado de instancia, resultando además que la labor inspectora por parte de la ITSS no concluyó hasta el día 18/01/2016, siguiendo todavía después la tramitación del expediente dada su complejidad, habiendo causado importantes perjuicios a la empresa, un acta de infracción con sanción de 187.515 euros y un acta de liquidación de cuotas por importe de 1.011.149,15 euros, concluyendo por todo lo expuesto que su despido fue motivado por todo lo anteriormente reseñado, terminando por solicitar que sea declarado nulo con las consecuencias legales inherentes, con revocación de la declaración de improcedencia.

Al objeto de resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la modificación/ ampliación del hecho declarado probado octavo admitida en el fundamento de derecho anterior, haciendo constar expresamente que el trabajador no ha alegado ni solicitado la nulidad o supresión del hecho probado décimo en el que se reseña lo sucedido el día 08/02/2016, invocado por la empresa como motivador de su despido disciplinario, lo que podía haber efectuado basándose en la posible restricción de la prueba de detectives para inmiscuirse en su conducta, por lo cual no es analizado por la Sala, que da por probado dicho hecho probado octavo, sobre el que el trabajador muestra su conformidad.

Pues bien, dado el conjunto de los hechos probados de la sentencia recurrida el trabajador tenía/tiene derecho a que se aplique el art. 96.1 de la LRJS , que dispone que: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', que es lo que ha efectuado el magistrado de instancia en su valoración de acuerdo con el contenido del fundamento de derecho tercero, apartados A), B), C), D) y F), en que se analiza sucesivamente lo siguiente: A) respecto de su actividad sindical, que efectivamente está afiliado al sindicato CO.BAS y que fue miembro del comité de empresa por UGT no siendo reelegido cuando se presentó por COBAS, así como delegado de prevención de riesgos laborales y secretario de acción sindical por CO.BAS en la empresa demandada, pero sin que conste que en momento alguno fuera represaliado por la empresa, por cuanto aun estando en huelga no se le descontaron todos los días ya que algunos fueron tenidos en cuenta como ausencias, que en dicha huelga no tuvo una actuación beligerante, y que no fue sancionado nunca por ninguna de sus actuaciones en el comité de empresa, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2005, de 1 de febrero , que ha sido respetada por la empresa al no sancionarle en momento alguno, y la STCO 293/1999 en el sentido de que no se demuestra que existiera un fondo o panorama discriminatorio; B) respecto de que su adscripción desde agosto de 2013 a la zona de Lliçà de Vall y Lliçà de Munt supusiera una discriminación por sus malas condiciones de trabajo en comparación con otras zonas, no deja de ser una vicisitud laboral, pero no supone discriminación ni por razón sindical ni por sus reivindicaciones; C)Que en cuanto a que sus denuncias ante la ITSS hayan supuesto el levantamiento de un acta de infracción a la empresa con propuesta de sanción de 187.515 euros por cesión ilegal de trabajadores, y un acta de liquidación de cuotas de más de 1 millón de euros, da razón del incorrecto proceder de la empresa, pero también que ésta no intentó impedir su denuncia junto con otro trabajador que no ha sido sancionado, así como dichas actas fueron levantadas más de tres meses después del despido disciplinario, lo que puesto en consonancia sobre si el mismo constituye una violación de su garantía de identidad como derecho fundamental derivado del arts.

24.1 de la Constitución recogido en múltiples sentencias del Tribunal Constitucional, se entiende que existe una cierta desconexión temporal, que no consta la persecución por su actuación reivindicativa por parte de la empresa, así como que existió realmente la causa que originó su despido disciplinario al ser cierto que el trabajador no siguió el consejo médico de reposo, aunque dicho despido haya sido declarado improcedente en lugar de procedente como estimó la empresa; D)Que tampoco se dio la vulneración del derecho a la salud, ya que la empresa no le despidió precisamente por estar enfermo sino por entender que no seguía el tratamiento médico prescrito, lo que nada tiene que ver con una situación asimilable a una discriminación por discapacidad; E) Por último, en lo relativo a que otro motivo de su despido fue el concerniente a que solicitó al menos 21 días de vacaciones para viajar a su país por motivos familiares concediéndole la empresa solamente 15 días, que finalmente pasaron a ser los 21 días pedidos, se trata de un permiso a cuenta de las vacaciones anuales y que no consta relacionado con una necesidad de acudir a su país por necesidades perentorias como podían ser, por ejemplo, la enfermedad grave de un pariente cercano, con la consecuencia de que dicha controversia sobre esos días no puede entenderse como un intento de represalia empresarial por sus actividades reivindicatorias.

La sentencia de instancia, después de los razonamientos referenciados en el párrafo anterior, concluye, conclusión con la que está de acuerdo esta Sala, que la calificación jurídica de su despido ha de ser la improcedencia y no la nulidad, pues no concurren las causas que justifican esta última declaración de los arts.

55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la LRJS , no tratándose de un despido en fraude de ley, sin que tampoco la declaración de improcedencia implique que, además, sea discriminatorio y que automáticamente se convierta en nulo, todo ello con cita de las sentencias del TCO 21/1992, de 14 de febrero y 135/1990, de 19 de julio , tratándose de un despido improcedente en aplicación de la legislación ordinaria al no concurrir en este caso el requisito de gravedad en la conducta del trabajador exigida por el art. 54.1 del ET para declarar la procedencia del despido, pero sin que se hayan conculcado sus derechos fundamentales y básicos por lo cual tampoco puede ser declarada su nulidad.

Por todo lo anteriormente expuesto también procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador Don Mauricio y por la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrasa en fecha 3 de mayo de 2017 , recaída en el procedimiento 202/2016, seguidos a instancias del trabajador contra la empresa, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del privilegio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la consignación, así como que sea condenada a pagar los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.