Sentencia SOCIAL Nº 1782/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚMERO: 1782-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 14 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1134-16, interpuesto por Dª . Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 8 de septiembre de 2015, en autos núm. 496-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Azucena, sobre despido, contra BANKIA, S.A.; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2015, por la que se estimó la excepción de falta de acción, formulada por la entidad demandada, absolviendo a ésta de las peticiones formuladas en su contra, contenidas en dicha demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Azucena, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de BANKIA SA, con antigüedad del 26-12-1997, con carácter indefinido y a jornada completa, con la categoría profesional de grupo 1, nivel VIII (PDP 18), prestando sus servicios como comercial en el CLR de Granada, con un salario de 110,35 euros/día.

SEGUNDO.- La actora aparece en alta en la TGSS desde el día 10-11-1997 al día 24-12-1997, como trabajadora de R&B TT ETT, SA (fe de vida laboral).

TERCERO.- El día 8-2-2013, se alcanza un acuerdo en el seno de un ERE tramitado por la entidad demandada, de despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y geográfica y otras modificaciones. Según dicho acuerdo, el número máximo de empleados afectados por el despido colectivo no podrá exceder de 4.500 empleados y el plazo de ejecución de las medidas previstas en el mismo se extenderían hasta el día 31-12-2015, salvo que se especificase un plazo distinto para alguna de ellas.

CUARTO.- A fecha 31-1-2015 se encuentran extinguidos 4500 contratos de trabajo como consecuencia de este ERE (doc. nº 6 demandada).

QUINTO.- En relación con la medida de movilidad geográfica, en dicho acuerdo se pacta que, a efectos de minimizar el impacto sobre el empleo derivado de la reestructuración de las oficinas y otros ámbitos funcionales, la Entidad podrá reubicar a los empleados afectados en otros centros de trabajo en los que sea necesario el refuerzo de la plantilla. También se pacta que, en el caso de que el empleado no acepte la movilidad geográfica la empresa podrá proceder a la extinguir la relación laboral por la amortización de su puesto de trabajo percibiendo la indemnización prevista en el apartado II.B.Sexto.

SEXTO.- A la actora se le notificó por la empresa el 19-2-2015, mediante el documento que obra como nº 4 de la parte actora, su traslado de Granada a Valencia, al amparo, dice el documento, de lo previsto en el apartado primero del epígrafe III del Acuerdo Laboral de 8-2-2013, que es al que se refiere el hecho probado anterior, con efectos a partir del día 23-3-2015. Como consecuencia del traslado, la actora percibiría la cantidad bruta de 15000 euros, en concepto de indemnización por movilidad. Por último dice la carta: ' A efectos informativos pongo en su conocimiento que en caso de que optara por la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia del presente traslado, al amparo de lo previsto en el art. 40 ET , será de aplicación lo previsto en el apartado quinto del epígrafe III del citado Acuerdo Laboral de 8-2-2013.

El día 13-3-2015, la actora contesta que rechaza y no acepta dicha movilidad, manifestando en su carta (doc. nº 5 demandante) que esto no supone que opte por la extinción de su contrato de trabajo, dado que según el meritado acuerdo, es la empresa la que, en caso de no aceptación por el trabajador del traslado, deberá extinguir el contrato por la vía del despido por causas objetivas. En similares términos remite e-mail a la entidad demandada el día 17-3-2015, que obra como último folio del documento nº 6 de la demandante.

El día 18-3-2015, Bankia remite carta a la actora indicándole que el que no haya aceptado el traslado no significa que se extinga su contrato de trabajo y le reitera que el día 23-3-2015 debe incorporarse al nuevo destino. La no incorporación sin causa justificada conllevará, se le dice a la actora textualmente, la adopción por parte de la entidad de las medidas disciplinarias correspondientes. Además, se le reitera que si opta por la extinción, la indemnización es la prevista en aquel acuerdo.

El día 20-3-2015, la actora remite e-mail a la demandada en el que dice que, dadas las medidas disciplinarias que se le advierten, se ve forzada a optar por la extinción de su contrato de trabajo en los términos que ésta invoca en su última comunicación y dice literalmente: 'y todo ello sin perjuicio de que dicha forma de extinción (opción por mi parte) no está contemplada en el Acuerdo de 8 de febrero de 2013, y sin perjuicio de las acciones legales que esta parte pueda instar, en concreto las de despido y las referidas a la tributación de parte de mi indemnización, que entiende esta parte que debería estar exenta en su totalidad.

Por tanto, quedo a la espera de que me comuniquen los pasos a seguir para percibir la indemnización que legalmente me corresponde ' (doc. nº 7 demandante).

SÉPTIMO.- El día 23-3-2015, la demandada presenta un documento a la actora del siguiente tenor: 'Muy Sr. Mia, Como usted conoce, el día 19 de febrero de 2015, se le comunicó por parte de la Entidad su traslado a la localidad de Valencia, por las razones expuestas en dicha comunicación. Con fecha 20 de marzo de 2015, usted ha manifestado que opta, al amparo de lo dispuesto en el art. 40 ET así como en el apartado quinto del epígrafe III del Acuerdo Laboral de 8 de febrero de 2013, por la extinción de su contrato de trabajo. En este sentido, le comunico que por parte de la entidad se ha aceptado su solicitud, de tal forma que se procederá a la extinción de su relación laboral con efectos del día 23-3-2015'.

A continuación en la carta se especifica las cantidades que recibirá la actora, diciendose que se harán efectivas tras las oportunas retenciones y deducciones que legalmente corresponda.

La actora hace constar en dicho documento que no está conforme y que firma sin perjuicio de las acciones que le asistan.

OCTAVO.- La demandada ha abonado a la actora la cantidad que le corresponde conforme al meritado acuerdo. En bruto dicha cantidad alcanza los 64.466,87 euros, si bien en neto la cantidad percibida ha sido inferior, al haberse realizado una serie de retenciones.

NOVENO.- La actora ha sido representante sindical hasta el día 25-11-2014.

En fecha 24-9-2013, la actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada, en relación con dicho acuerdo.

DÉCIMO.- Los días 9 y 13 de marzo 2013, dirigió la trabajadora sendos correos electrónicos a la demandada en los que solicita que el traslado se haga, no a Valencia, sino a Sevilla.

En julio de 2015 también se cruzan las partes varias comunicaciones relativas a la petición de la actora sobre incremento de cierto concepto salarial.

UNDÉCIMO.- Se ha cumplido con el requisito de la conciliación extrajudicial previa, presentándose la papeleta ante el CMAC el día 17-4-2015, celebrándose el acto el 5-5-2015, al que no acudió la demandada, pese a su legal citación.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Azucena, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de despido, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, fundamentándolo en un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b) LRJS; y otro motivo, al amparo del art. 193.c de la LRJS, por infracción jurídica. El recuso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En principio al amparo del art. 193.b) alegándose en ese mismo momento también el apartado c) de dicho precepto LRJS alegando que nos encontramos ante una indebida e ilegal aplicación del ERE, pero sin señalar qué hecho se pretende revisar o cual es el texto alternativo de dicha revisión.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación por revisión que aparece como primer motivo del recurso ya que no se ha dado texto alternativo ni se señala el hecho probado que se pretende modificar o revisar o en su caso suprimir.

TERCERO.-Al amparo del apartado 193.c LRJS se alega por el recurrente infracción del art. 40 del ET en relación con el art. 1258 CC porque Bankia comunicó el traslado a los trabajadores incumpliendo el Acuerdo de 8 de febrero del 2013 considerando que el despido llevado a cabo por Bankia no obedece realmente a la opción ejercitada por el empleado tras una movilidad geográfica sino que realmente obedece a un despido que debe considerarse como Nulo por vulneración del umbral del despido colectivo fijado en el Acuerdo Laboral y fraude de ley o en su caso improcedente por tratarse de in despido ilegal al margen de dicho acuerdo supuestamente amparado en la opción del trabajador que no es tal. Se alega igualmente infracción de los arts. 40 y 51 ET en relación con los arts 3, 6 y 7 del CC, porque el proceder de Bankia exigiendo al trabajador que sea él el que extinga la relación laboral va en contra de lo pactado en el ERE, e igualmente infracción del art. 209 LEC y 103 LRJS en cuanto que no hay falta de acción que es lo que ha motivado en sentencia que se recurre que desestime la demanda.

Debemos en primer lugar analizar si existe o no la excepción apreciada en la sentencia que determinó falta de acción de la parte actora.El principio de tutela judicial efectiva, consagrado actualmente en el art. 24 de nuestra Constitución, no es posible ignorar que la acción en cuanto tal requiere que haya un interés jurídico necesitado de protección, lo que se daría cuando se haya puesto en peligro o haya sido cuestionado un derecho o se vea perturbado su titular en su ejercicio, sin interés no hay acción, justificándose el ejercicio de tal clase de pretensión declarativa por la existencia de una situación de incertidumbre jurídica a la que se trata de poner fin mediante la expresión judicial de un derecho, con un interés real y serio en obtener tal declaración, no existiendo cuando el interés es sólo preventivo o cautelar. En el panorama laboral se ha admitido las acciones declarativas cuando contengan un interés concreto, efectivo y actual, tanto por el Tribunal Supremo (SS. T.S. de 27-3-1992, 20- 6-1992, 6-10-1994 y 6-5-1996, entre otras), como por el Tribunal Constitucional (SS. del T.C. de 20-3-1984 y 8-4-1991), que ha establecido que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas ha de ponerse en conexión con la existencia de un interés digno de tutela.

Así, es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción.

Pues bien, en el supuesto de autos, según se indica en la sentencia recurrida, la cuestión es si el despido así producido por parte de la Entidad Bancaria es o no ajustado a derecho en el sentido de interesar que se declare la nulidad o improcedencia del mismo. Dicho lo anterior ha de mantenerse el interés directo, real y serio que mantiene la parte actora, por ello si existe acción por parte de la misma, no obstante como el relato de hechos probados es suficiente así como que en fundamentación jurídica ha entrado en el fondo del asunto, por ello se entiende que a pesar de haberse apreciado dicha excepción no se ha dado la misma.

Analizando el fondo del asunto y de conformidad con lo que al efecto se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia el 13 de marzo del 2015 la actora contesta a la empresa que no acepta la movilidad, el 23 de marzo del 2015 que con fecha 20 de marzo de 2015 se ha manifestado por la actora que se opta al amparo de lo dispuesto en el art. 40 ET así como de conformidad con el apartado quinto del epígrafe III del Acuerdo de 8 de febrero del 2013 por la extinción del contrato de trabajo, la demandada abono a la actora las cantidades correspondientes según dicho acuerdo, según el hecho probado quinto de la sentencia se recoge que en dicho acuerdo se preveía que si el empleado no aceptaba la movilidad geográfica la empresa podrá proceder a la extinción de la relación laboral por amortización de su puesto de trabajo percibiendo las indemnizaciones correspondientes.

El art. 40.1 que se cita por la recurrente, efectivamente permite la posibilidad de que '...traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial. La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. ...Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen...', en consecuencia se ha procedido a extinguir la relación laboral en base a la propia opción de la trabajadora según consta en el relato de hechos probados de la sentencia, y dentro del marco de los ERE que consta al efecto y de los Acuerdos de de referencia que preveía esa posibilidad por lo tanto no se ha producido el fraude de ley que se dice al respecto por el recurrente.

En este mismo sentido se pronuncia reiterada doctrina jurisprudencial existente sobre la materia entre otras la de Sentencia de 10 Feb. 2016, Rec. 3917/2014.

En consecuencia aunque sea por diferentes motivos jurídicos que los analizados en la sentencia de instancia la misma ha de ser confirmada, desestimándose el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por Dª . Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 8 de septiembre de 2015, en autos nº 496- 15, seguidos a su instancia, sobre despido, contra BANKIA, S.A.; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1134.16, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1134.16, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.