Sentencia Social Nº 1783/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3928/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rº.3928/10 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1783/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GIAHSA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA, Autos nº 128/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA , Magistrada tras declinar, en Sala, de su redacción, el Magistrado Ponente primeramente designada, por no conformarse con el voto de la mayoría, habiéndose emitido VOTO PARTICULAR por el Iltmo. Sr. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD , Magistrado.

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Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Mario contra AYUNTAMIENTO DE LA PALMA DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, GIAHSA y AQUALIA , S.A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 03/05/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO. El demandante, con domicilio en La Palma del Condado Huelva), ha venido prestando sus servicios por cuenta de la ManComunidad de Aguas del Condado (en adelante MAC), desde el 12 de febrero de 2007, con la categoría de Peón de Saneamiento y salario día, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 56,81 euros, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción sin causa , prorrogado hasta el 13 de febrero de 2008, al que sucedió, un contrato de trabajo por interinidad hasta la " cobertura plaza" y otro contrato de obra o servicio determinado desde el 24 de abril de 2008, definido como " Conv. Explot. Edar's C. Hidro.Guadalq".

En todos los contratos de trabajo que obran en autos y se dan por reproducidos ( folios 5 a 7 del Tomo III), figura entre los datos del centro de trabajo el del municipio de La Palma del Condado.

SEGUNDO. En fecha que no consta de 2009, la MAC entrega al actor carta, por la que se le comunica que, de acuerdo con lo establecido en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación, Elevación , Conducción Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales y con efectos de 1 de enero de 2010, quedara subrogado, por el ayuntamiento de la Palma del Condado o de Aqualia, en función del rescate de competencias efectuado por la entidad local, relativa a los servicios que integran el ciclo integral del agua ( abastecimiento domiciliario de agua potable , alcantarillado y depuración de aguas residuales).

TERCERO. La ManComunidad de Aguas del Condado ha gestionado los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua y adicionalmente de la recogida y tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos en el municipio de Bollullos Par del Condado y en el de La Palma del Condado. Cuenta con un solo centro de trabajo sito en la Carretera A-493, Km. 1,3, en el término municipal de la Palma del Condado.

De acuerdo con sus propios Estatutos de enero de 1989, la citada ManComunidad, conformada por 13 Ayuntamientos -entre los que se encontraba el hoy demandado- tendrá su sede en Almonte y podrá abrir Delegaciones en fechas y lugares donde decida su Junta. Tiene como finalidad (articulo 12 ) la prestación de los siguientes servicios:

1. La conservación , administración y mejora de las instalaciones de abastecimiento y distribución de agua potable en los municipios mencionados en el artículo 1° de los Estatutos y en los que se adhieran.

2. La conservación, Administración y mejora del saneamiento en los municipios mencionados en el artículo 1° de los Estatutos y en los que se adhieran.

3. Cualesquiera otros servicios que acuerden la Junta de la ManComunidad y ratifiquen cada uno de los Ayuntamientos mancomunados".

CUARTO. 14 de diciembre de 2009 en sesión extraordinaria de la Junta Plenaria de la MAC se acuerda su disolución a fecha 31 de diciembre de 2009, así como la creación de la Comisión Liquidadora de los medios materiales y técnicos y encomienda de funciones a realizar, y liquidación de medios materiales.

QUINTO. En fecha 15/12/2009, la MAC, tras intentar negociar infructuosamente tanto con los Ayuntamientos demandados como con su propio Comité de Empresa para seleccionar a los trabajadores afectados por los servicios municipales a rescatar acuerda, previo encargo a una consultora externa ( Navier Ingenieria) de un estudio sobre el personal y medios necesarios para prestar los servicios de distribución de agua potable, alcantarillado y recogida de RSU en los municipios de Bollullos, la Palma y Lucena del Puerto designar para su subrogación a 13 trabajadores por el municipio de Bollullos y 9 por el de la Palma del Condado. En dicha relación figuraba el hoy actor.

SEXTO. La ManComunidad de Aguas del Condado remitió a su Comité de Empresa a los Ayuntamientos de la Palma del Condado y de Bollullos Par del Condado , Aqualia, S.A., UGT y CC.00, cartas fechadas el 16 de diciembre de 2009, en la que indicaba que mediante acuerdo plenario de 14 de diciembre se ha adoptado la disolución del Ente Supramunicipal, fijando la fecha efectiva del traspaso del servicios con efectos de 1 de enero de 2010 , dando por extinguida su relación con los contratos de los correspondientes trabajadores, cursando su baja en Seguridad Social, por lo que a partir de dicha fecha el Ayuntamiento o Aqualia se encontrarían obligados a subrogarse en la posición del empleador .

SEPTIMO. Por decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de la Palma del Condado de fecha 30/12/09, se acordó contratar a Aqualia, S.A. , mediante tramitación de emergencia, encomendándole la gestión de los servicios del ciclo integral del agua, con efectos de 1 de enero de 2010 y hasta tanto se culmine el expediente de municipalización del referido servicio.

OCTAVO.- El 1 de enero de 2010 a las 0:00 horas la MAC dejo de prestar los servicios del ciclo integral del agua en el municipio de la Palma del Condado. A fecha 12 de enero de 2010 no contaba con ningún trabajador dado de alta en Seguridad Social.

NOVENO.- Aqualia, S.A. ha contratado para la prestación del servicio de aguas en la Palma del Condado a 4 trabajadores.

DECIMO. La ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010 ha continuando prestando el mismo servicio público que la MAC, a través de la empresa publica de gestión Giahsa que tenia encomendadas la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral en los municipios integrantes de la ManComunidad de Aguas " Costa de Huelva" . Aquélla solo tiene dados de alta en Seguridad Social a 5 trabajadores. Giahsa, al menos, desde el mes de noviembre de 2009 hasta la fecha de celebración del presente juicio, ha demandado a nuevos trabajadores.

DECIMO PRIMERO. El 4 de enero de 2010 el actor se persono ante el Ayuntamiento de La Palma del Condado Bollullos , manifestando por escrito su deseo de incorporación al servicio.

DECIMO SEGUNDO. Con fecha 8 de enero de 2010 Giahsa , S.A, comunica al Servio Andaluz de Empleo que " con fecha 01.01.2010 y como consecuencia de la incorporación de los Ayuntamientos que formaron parte de la ManComunidad de Aguas del Condado y que aceptaron su inclusión en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS), esta, a través de su Empresa Publica Gestion Integral del Agua Costa de Huelva ,S.A. GIASHSA), asume la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral del Agua, en los Ayuntamientos que formaron parte de la ManComunidad de Aguas del Condado, que aceptaron su inclusión en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS).

En consecuencia, C3IAHSA viene a subrogarse en las condiciones laborales del personal adscrito al servicio del Ciclo Integral del Agua en los Municipios que formaron parte de la ManComunidad de Aguas del Condado y que aceptaron su incorporación, que en la actualidad se encuentran vinculados al servicio asumido, con las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo de Giahsa".

En total los trabajadores subrogados por Giahsa fueron 71 de un total de

95.

DECIMO TERCERO. En el BOP de 4 de julio de 2006 se acordó la publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Mancomunidad de Aguas del Condado y en el BOJA de 11 de septiembre de 2009 se dispuso la publicación de los Estatutos de la ManComunidad de Servicios de la provincia de Huelva, dándose íntegramente por reproducidos los artículos 1 y 5, así como las Disposiciones Adicionales 1ª a 5ª .

DECIMO CUARTO. El demandante no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

DECIMO QUINTO. Se agoto correctamente la vía previa.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el ambas partes , que fue impugnado de contrario pro Aqualia S.A. y Ayuntamiento de La Palma del Condado.

Fundamentos

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), contra la Sentencia dictada el 3 de mayo de 2.010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en el procedimiento de impugnación de despido seguido a instancias de Mario, contra las empresas, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA PALMA DEL CONDADO, GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA) y AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. (AQUALIA); y revocando parcialmente la Sentencia impugnada, confirmamos la declaración de improcedencia del despido del actor , Mario y condenando a la empresa demandada AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A., a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice en la cantidad de 7.456,31 euros , y, asimismo a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido y hasta la notificación de la Sentencia , a razón de 56,81 euros/día, y declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización opcional y de los salarios de tramitación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA PALMA DEL CONDADO codemandado.

Absolvemos a la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA) de todas las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, ratificando la absolución de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA.

Y acordamos la devolución a la empresa recurrente del depósito y de la consignación que hubiere efectuado en su momento para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Adviértase a las entidades condenadas que, si recurren deberán presentar en esta Sala resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3928-10, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Y adviértase asimismo a las entidades condenada que , de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberán presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta , en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3928-10, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista , quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

Que formula el magistrado Don JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD respecto de la Sentencia, dictada el 21 de junio de 20111, núm. 1783/11, de la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía , sede de Sevilla.

La tesis que se defiende en el presente voto particular se fundamenta en los razonamientos que ya se expusieron en la STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2 de junio de 2009, que llevarían, tras desestimar los motivos de los recursos formulados al amparo del ap. c) del art. 191 LPL, a confirmar la Sentencia de la instancia - declara responsable de las consecuencias del despido solo a GIAHSA -, absolviendo tanto a AQUALIA S.A. como al ayuntamiento de La Palma del Condado al que se le declara responsable solidario del pago de la indemnización y de los salarios de trámite; y ello por los argumentos que siguen.

1. Hay un incumplimiento de los requisitos formales del convenio colectivo de las industrias de captación , elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales por parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado -como ya se dijo en asunto similar en nuestra STSJA Sevilla nº 3517/10 de 16 de diciembre-, convenio que si entiendo aplicable pues la MAC se crea para la gestión integral del ciclo del agua "de Aguas" -red en alta, red en baja y funciones administrativas del sistema- para cuya efectividad tenía contratado a personal destinado a tareas de conservación, producción y administración, como reconoce el impugnante La Palma del Condado , y la consecuencia es que siga siendo ésta la empleadora del demandante para acabar siendo GIAHSA la última responsable de lo aquí acaecido, como ente instrumental de la ManComunidad de servicios de la provincia de Huelva que absorbe las funciones de la MAC; y que no se aplique la previsión subrogatoria prevista en el art. 55 del convenio conforme precedente nuestro en STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2-6-2009 -caso CESPA-.

2. No existen centros de trabajo a los que adscribir a los trabajadores de manera permanente pues el art. 55 del Convenio Colectivo citado fija la obligación de subrogarse y absorber a los trabajadores adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, luego el Convenio Colectivo establece -como consecuencia de la disociación entre redes, que son un dominio público, y centros de trabajos de las empresas o ManComunidades que prestan el servicio que pueden o no estar en el mismo municipio donde está la red- la necesidad de "adscripción al servicio de las instalaciones" que es el objeto de subrogación.

Los criterios de prestación mayoritaria de servicios, residencia u otros similares ni tienen amparo convencional ni son lógicos por ser arbitrarios para fijar un criterio de subrogación del personal en supuestos de prestación mancomunada de servicios sin adscripción a centros de trabajo.

3. En conexión con el punto anterior no se puede saber que concreto personal de plantilla quedaría vinculado al Ayuntamiento demandado y su proporción. Es mas que discutible la operación adicional de selección de personal realizada por la empresa de ingeniería NAVIER (sic).

4.Lo que si es claro son las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos materiales y formales del convenio colectivo tanto por, no existir adscripción de los trabajadores a los diferentes centros de trabajo, faltar un criterio objetivo de concreción de quienes se quedan en una red y quien se queda en otra , faltar la remisión de documentación e información requerida por el convenio como se lee en los HHPP 6º, 7º en los que constan las comunicaciones realizadas por la ManComunidad de Aguas del Condado a los Ayuntamientos de La Palma y Bollullos Par del Condado el 16 de diciembre de 2009 cuando a AQUALIA le fue encomendado el servicio de agua en baja el 30 de diciembre por lo que ni a priori ni a posterior le fue remitida documentación alguna.

Se debe aplicar nuestro precedente fijado en la STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2 de junio de 2009, supuesto idéntico al de Autos, caso aquel en que la falta de remisión de la documentación requerida benefició a GIAHSA.

5. La consecuencia de los puntos anteriores es que la falta de cumplimiento de los requisitos convencionales dada la inexistencia adscripción de los trabajadores a los diferentes centros de trabajo, dada la falta de concreción de criterios objetivos de adscripción a una concreta red de agua "adscripción al servicio de las instalaciones" y la ausencia de la documentación e información requerida por el convenio en el art. 55 implica que no opera la cláusula subrogatoria prevista en el mismo y que siga siendo la ManComunidad de Aguas del Condado o, en su defecto, la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva en la que se ha integrado o GIAHSA como empresa instrumental al servicio de la anterior la empleadora.

6.Sobre que GIAHSA nunca ha sido empleadora del actor es claro pero eso no puede hacernos olvidar que la prestación de dichos servicios , tras la competencia rescatada por el Ayuntamiento de La Palma del Condado el 30 de diciembre de 2009 los desarrolla la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, en la que se ha integrado la ManComunidad de Aguas del Condado tras su disolución el 31 de diciembre de 2009 y GIAHSA en su ente instrumental.

Es cierto que en ningún momento se le ha encomendado a GIAHSA la prestación de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio de La Palma del Condado ni de los municipios no integrados en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, pero ello no desvirtúa la responsabilidad de GIAHSA que deriva de que esta es el ente instrumental de la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para el desarrollo de sus fines sociales y de que la ManComunidad de Aguas del Condado se ha integrado en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva tras el acuerdo de disolución del 31 de diciembre de 2009 en que se realiza el proceso de integración entre la ManComunidad de Aguas del Condado y la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y la asunción de la responsabilidad por esta última -con independencia de los municipios que se hayan integrado o no en la ManComunidad-, luego la responsabilidad de GIAHSA deriva de su propio Convenio Colectivo -art. 1 -.

7. En suma, la potestad administrativa de los Ayuntamientos consistente en rescatar en cualquier momento los servicios municipales que estimen convenientes, no conlleva la desaparición de las obligaciones laborales de los anteriores empleadores prEstadores del servicio con sus empleados.

8. Pero es mas , la responsabilidad de GIAHSA viene por la aplicación de la doctrina de sucesión de plantillas pues nos encontramos ante el mismo fenómeno, si bien mucho más complejo: hay un proceso de disolución de entidades públicas con composición determinada y creación de otras nuevas con una composición diferente en el que el elemento personal de la plantilla subsiste al igual que en los procesos de sucesión o subrogación empresarial. Basta la lectura del HP 12º para comprobar como se da la situación descrita: "En total los trabajadores subrogados por GIAHSA fueron 71 de un total de 95." Con lo que hay que acudir al mecanismo de la subrogación fijado la doctrina comunitaria sobre la subrogación por sucesión en la mano de obra, procediendo la sucesión de empresas cuando la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo del personal que venía prestando servicios anteriormente.

9. En definitiva GIAHSA es la sucesora de la ManComunidad de Aguas del Condado al producirse la integración de la ManComunidad de Aguas del Condado en la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y GIAHSA es el ente instrumental de la ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para el desarrollo de sus fines. La ManComunidad de Servicios de la Provincia de Huelva no dispone de personal a su cargo para cumplimentar sus fines sociales.

Desestimados los motivos de los recursos , se debió confirmar la sentencia. No acordado así por la mayoría, es la razón de este voto, pues de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera suscrito en su integridad la presente Sentencia.