Sentencia SOCIAL Nº 1783/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1418 / 18 -K- Sentencia nº 1783 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1783/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Comisiones Obreras de Andalucía contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva en sus autos nº 46/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Comisiones Obreras de Andalucía contra Servicio de Ayuda a Domicilio de Almonte SL, Servicio de Ayuda a Domicilio de Almonte SLU. 'SADA', Dª Marí Trini , Dª María Cristina y Dª María Esther sobre Conflicto Colectivo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/11/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La empresa Servicio Ayuda a Domicilio de Almonte, S.L. , con CIF B21460852, tiene un total de 39 trabajadoras.



SEGUNDO . El 27 de octubre de 2014 tuvo lugar una reunión entre la empresa y sus trabajadoras, en la que la patronal después de poner de manifiesto una situación deficitaria , propuso las siguientes medidas de ahorro: -Reducción de salario en un 23% del Gerente.

-Supresión del plus de teléfono para la Coordinadora, teniendo que estar localizable en el mismo horario laboral que las Auxiliares de Ayuda de Domicilio.

-No computar como jornada de las Auxiliares de Ayuda a Domicilio el tiempo de desplazamiento entre domicilios ( 30 minutos).

Al término de la cual se acordó la adopción de todas las medidas planteadas.



TERCERO. El 28 de agosto de 2015 Doña María Cristina y Doña Marí Trini como representantes de los trabajadoras, solicitaron de su empresa la anulación de la medida de aumento de la jornada sin retribución , al encontrarse la empresa totalmente saneada . Entre septiembre y octubre de 2015, quince trabajadoras solicitaron a su empresa que suprimiera la media hora .



CUARTO . De enero a noviembre de 2015 las Auxiliares de Ayuda a Domicilio prestaron servicios media hora más , manteniendo sus mismas retribuciones.



QUINTO . El 25 de mayo de 2016, treinta trabajadoras firmaron que 'Por unanimidad y aceptación de todas las presentes la Asamblea acordó: Que el tiempo de desplazamiento entre domicilios no sería computable como jornada laboral, tiempo que llegaría a suponer de 20 a 30 minutos. Como conclusión, las abajo firmantes manifestamos ante la Empresa y ante el organismo donde se presenta el siguiente escrito que no estamos de acuerdo con procedimiento previo a la vía judicial que ha interpuesto CCOO'.



SEXTO . El 25 de abril de 2016 el Secretario de acción sindical de Comisiones Obreras presentó solicitud de conciliación mediación ante el SERCLA frente a la empresa demandada en la que solicitaba ' Las trabajadoras reclaman el pago de la media hora de trabajo trabajada de más desde enero a noviembre de 2015, tiempo de trabajo que la empresa les obligó a realizar para evitar despidos'.

Tras un aplazamiento el 4 de mayo, finalizó sin avenencia el 3 de junio de 2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -El sindicato actuante interpuso demanda en solicitud de que se declarase no ajustada a derecho la decisión unilateral de la demandada de no proceder al pago de la media hora trabajada y no cobrada por todas las trabajadoras desde enero a noviembre de 2015, debiendo condenarse a la empresa estar y pasar por tal declaración así como al pago de las cantidades correspondientes a esa media hora a todas los trabajadoras.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 2 de noviembre de 2017 estimó la excepción de inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo, previniendo las trabajadoras afectadas con carácter individual para que en su caso hicieron valer el derecho que les asistiera en el oportuno proceso ordinario.

Se alza frente a la misma en suplicación el Sindicato demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO .- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 153 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 37 del VI convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes, en relación a su vez con lo dispuesto en los artículos 3 y 59 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. Considera que la cuestión planteada de las actuaciones afecta a toda la plantilla con independencia de que pudieran existir intereses individualizados, perdurando el interés colectivo al adoptarse un acuerdo que vino vulnerar la legalidad vigente. Debería haberse adoptado en todo caso una cláusula de descuelgue y no aplicar una decisión empresarial contraria a la legalidad vigente.

Surge de lo actuado la existencia de un acuerdo alcanzado entre los representantes de la empresa y de los trabajadores en fecha 27 de octubre de 2014, en las que vino a ponerse de relieve su situación deficitaria, por lo que se acordó entre otras medidas de reducción salarial que afectaban a la gerente, la supresión del pago por desplazamiento a las auxiliares de ayuda a domicilio en cuantía de media hora por igual para todas las afectadas, no debiendo afectar esta cuantía a las nóminas mensuales, sino verificándose un descuento en función del sistema de compensación de horas que la empresa mantenía con las trabajadoras.

Con fecha 26 de mayo de 2016, y ante el inicio de actuaciones que concluyeron con la interposición de la demanda iniciadora del presente conflicto colectivo, 30 de las 39 trabajadoras de la empresa manifestaron su oposición al inicio de las actuaciones judiciales por el sindicato demandante.

Dispone efectivamente el artículo 37 del VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, vigente a la fecha del periodo objeto de la reclamación, que '2. Normas especiales para el servicio de ayuda a domicilio: Para quienes presten sus servicios en ayuda a domicilio, la jornada laboral tendrá las siguientes características específicas: Tendrán la consideración de trabajo efectivo tanto las horas que se dediquen a la asistencia en el domicilio de la persona usuaria como las empleadas en desplazamientos entre servicios realizados consecutivamente, así como las que se dediquen a funciones de coordinación y control. (...) '. Dicho precepto se encontraba vigente al tiempo del acuerdo de 27 de octubre de 2014 que se impugna en las actuaciones, a pesar de haberse agotado la duración prevista del Convenio, comprendida entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, al preverlo así el artículo 8 del mismo, que preveía su prórroga íntegra en tanto no se llegase a un acuerdo, incluso después de producida la denuncia de aquél.

Quiere ello decir que dejó de aplicarse la mencionada cláusula convencional relativa a la consideración como tiempo de trabajo, del tiempo empleado por las auxiliares de ayuda a domicilio, en sus desplazamientos al domicilio de la persona atendida. Se produjo por ello y sustancialmente, como pone de relieve el recurrente en su recurso, un descuelgue de Convenio. Su concepto y diferencias con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aparecen establecidos por la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2017 , que ' Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET ; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41 .

Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET ).

La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores.

Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses' [FJ 4º-A STS4ª 17-12-2014 ]. (...) La escasa relevancia del cambio, cuando no suponga la inaplicación de lo dispuesto en un convenio estatutario, puede formar parte del ius variandi empresarial ( STS4ª 25-5-2012, R. 157/11 ), para un supuesto de movilidad funcional; citada), pero si incide en la regulación convencional, en cualquiera de las materias que contempla el art. 82.3 ET , aunque sea de modo poco importante en términos cuantitativos, sólo permite al empresario emplear la vía de éste último precepto, transformado en nula cualesquiera decisión unilateral que lo ignore.

Aquella restricción pues, en la medida que supone un cambio a la baja de lo acordado en el convenio colectivo porque, como acertadamente sostiene el informe del Ministerio Fiscal, 'duplica la exigencia del cómputo temporal', si es que existieran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que la justificara, debió seguir el procedimiento de 'descuelgue' o inaplicación del art. 82.3 ET al que se remite expresamente el art. 41.6 ET y, al no haberse hecho así, con independencia de la relevancia económica del propio cambio, determina, tal como también propone el representante del Ministerio Público, la estimación del motivo analizado y la consecuente revocación parcial de la sentencia impugnada, para declarar también nula esa decisión empresarial, reconociendo el derecho de los afectados a que se mantengan las mismas condiciones establecidas a ese respecto en el convenio colectivo, (...) '.



TERCERO. -La tramitación del mismo se encontraba prevista en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, derogado en los últimos días del término de duración de la medida sobre la que se reclama en las actuaciones. Al que se remitía por su parte el propio artículo 41.6 del mismo Cuerpo Legal , al venir a regular la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Dicho precepto venía a regular una excepción a la obligatoriedad de los Convenios, estableciendo un procedimiento al efecto que se iniciaba con un periodo de consultas en el que se podría llegar a un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y empresarios en cuanto se acreditase la concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que en el mismo se detallaban.

En el caso examinado en las actuaciones, se alegaron dichas causas económicas y se llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadoras, acuerdo que fue además respaldado por una mayoría de éstas, alcanzando una cifra de 30 sobre las 39 totales existentes en la empresa, en los términos que recoge el actual relato de hechos probados de la sentencia.

Establecido un acuerdo en el supuesto de la empresa demandada, resultará aplicable lo dispuesto en el precepto de referencia: ' Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo. '.

Resulta clara en consecuencia la necesidad de interposición de la demanda por conflicto colectivo interpuesta por el Sindicato demandante a estos efectos impugnatorios, independientemente del número de trabajadoras afectadas, o de la propia importancia de la modificación habida en las propias condiciones de trabajo, cuya trascendencia viene determinada por su inclusión en la norma paccionada y no por cualquiera otra circunstancia. De hecho, los trabajadores individuales carecen de legitimación activa en orden a la impugnación de dicho acuerdo, al no otorgárseles dicha posibilidad por el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Debe ponerse igualmente de relieve que la sentencia consideró transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción planteada de las presentes actuaciones, al haber surtido sus efectos el acuerdo mencionado en enero de 2015 mientras que la demanda se habría presentado el 19 de enero de 2017. Éste no debe admitirse sin embargo, al no ser aplicable en estas impugnaciones el plazo de caducidad previsto por el artículo 138.1 anteriormente mencionado, al no tratarse de la impugnación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Independientemente de que pusiera ser o no aplicable el plazo de prescripción que se observase en su caso en las actuaciones, extremo que no resulta planteado en el recurso, por lo que no cabrá que sea examinado.

La defectuosa apreciación de una excepción como la inadecuación de procedimiento que impidió el dictado de una sentencia en cuanto al fondo del asunto, supone, dado que aquélla habría generado indefensión a la recurrente, prohibida por el artículo 24 de la Constitución , y que se trata aquí de normas de derecho necesario ('ius cogens'), lo que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio, que se haya de acordarse la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la sentencia que estimó la inadecuación de procedimiento, a los efectos de que por el mismo juzgador interviniente ante el que se celebró el acto del juicio oral, se proceda libremente ( art. 117.1 CE ), a dictar nueva sentencia, en que, con plena libertad de criterio, se pronuncie sobre el fondo del asunto dando contestación fundada en derecho a las cuestiones planteadas.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 2 de noviembre de 2017 en los autos seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a 'Servicio de ayuda a domicilio de Almonte SLU', así como las delegadas de personal doña María Esther , doña Marí Trini , doña María Cristina , en reclamación de Conflicto Colectivo, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la resolución judicial recurrida para que por el Magistrado 'a quo' se dicte una nueva en la que, con absoluta libertad de criterio, se pronuncie sobre el fondo del asunto dando contestación fundada en derecho a las cuestiones planteadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1418-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos