Sentencia Social Nº 1785/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1860/16
Recursos de Suplicación - 001860/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1785/2016
En el Recursos de Suplicación - 001860/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000281/2014, seguidos
sobre despido, a instancia de D. Cayetano , asistido por la letrado Dª Inmaculada Sanchez De Prado, contra
SECULTRANS LOGISTICA SL, asistido por la letrado Dª Josefa Marin Plaza, COMCARCIA SL, asistido por
el letrado D. Joaquin Jose Mañes Postigo, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
la parte demandante habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Cayetano frente a SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L.,COMCARCÍA S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el actor con fecha de efectos 10 de Febrero de 2014 y en consecuencia, debo condenar y condeno a las codemandadas SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L.,COMCARCÍA S.L., a estar y pasar por esta declaración, y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por importe de 1.649'04 euros (de la que se deberá deducir la cantidad de 1.102'62 euros percibida en concepto de indemnización por despido objetivo), de la que responderán solidariamente ambas empresas. Entendiéndose que, en caso de no optar, procederá la readmisión del trabajador por el empleador real COMCARCÍA S.L., con el abono de los salarios de tramitación.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Cayetano con D.N.I. Nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L., con domicilio social en Torres de Cotillas (Murcia), dedicada a transporte de mercancías por carretera, categoría profesional de conductor mecánico, antigüedad de 02.01.13 y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 1.303'09 euros, lo que supone la cantidad de 42'83 diarios a efectos de indemnización por despido.

La relación laboral se concertó mediante inicial contrato de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción desde fecha 02.01.13 a 01.04.13. Dicho contrato fue objeto de prórroga hasta el 01.10.13, acordándose la conversión del citado contrato temporal en contrato indefinido.



SEGUNDO.- El actor recibe comunicación empresarial de fecha 10 de febrero de 2014, del tenor literal que obra en autos, la cual se da aquí enteramente por reproducida dada su extensión, comunicándole que con fecha 10 de febrero de 2014 proceden a su despido por amortización de su puesto de trabajo, motivado por causas económicas y objetivas en base a lo dispuesto en el art. 52.c), comunicando que en el ejercicio 2012, fecha de inicio de la actividad, la empresa arrojó perdidas por importe de 485'89 euros, en el ejercicio 2013, las pérdidas tras el cierre son de 16.380'46 euros. Las ventas en el ejercicio 2013 han sido de 44.685'05 euros y los gastos totales de 60.418'44 euros, de esta cantidad el apartado de gastos de personal arroja unos gastos de 39.900'29 euros y el apartado de gastos de explotación de 20.518'15 euros, reconociendo una indemnización por importe de 1.102'62 euros -f. 50-.



TERCERO.- Consta al f. 92 documento denominado 'cuenta de perdidas y ganancias de Pymes al 31.12.14 ' en el que se recoge, respecto al año 2013, como importe neto de la cifra de negocios 44.685'05 euros, gastos de personal -39.900'26 euros, otros gastos de explotación -21.195'54 euros, resultado de explotación de -17.057'35 euros.

Respecto del año 2014 se recoge como importe neto de la cifra de negocios 278.194'97 euros, gastos de personal -162.237'04 euros, otros gastos de explotación -67.309'24 euros, resultado de explotación de -19.226'57 euros -f. 92-.

Dicho documento no ha sido ratificado ni resulta avalado por documentación contable de la empresa.

Según el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2012 el saldo final del ejercicio es de 24.000'00 euros.



CUARTO.- El actor, Cayetano prestó servicios para la empresa demandada COMCARCÍA S.L., con domicilio social en Alicante, dedicada al comercio al por mayor, con la categoría profesional de reparto Oficial 1, desde fecha 25.06.01 hasta fecha 30.11.12 en que fue despedido por causas objetivas en virtud de lo establecido en los art. 52.c ) y 53 del ET , percibiendo la cantidad de 14.927'06 euros en concepto de saldo y finiquito, de los cuales 13.159'74 euros corresponden a la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio -f. 40 , 41 y 119 a 121-.



QUINTO.- El actor estuvo percibiendo la prestación de desempleo desde fecha 01.12.12 a 01.01.13.



SEXTO.- En fecha 16.11.12 se celebró contrato mercantil para transporte de mercancías (reparto clientes) entre la mercantil COMCARCÍA S.L., y SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L., el cual obrante a los f. 109 a 112, se da enteramente por reproducido dada su extensión.

SÉPTIMO. - La mercantil COMCARCÍA S.L., procedió a la venta de varios vehículos, dos de los cuales los vendió a SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L., uno en fecha 23.11.12, con matrícula ....-PMK por importe de 16.940'00 euros y otro en fecha 04.06.13 con matrícula ....-PCF por importe de 7.260'00 euros -f.113 a 118-.

OCTAVO.- El demandante realizaba para SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L., el mismo trabajo que prestaba para COMCARCÍA S.L., conducía el mismo camión que conducía en COMCARCÍA S.L., hacía la misma ruta de reparto, dejaba el camión en las instalaciones de COMCARCÍA S.L. al finalizar la jornada laboral, de dónde partía al día siguiente, recibiendo las instrucciones de trabajo del personal de COMCARCÍA S.L.

No consta que el trabajador recibiera instrucciones u órdenes de SECULTRANS LOGÍSTICA, S.L., en el desempeño de su trabajo ni que por estos se le controlara el trabajo realizado.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno.

DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 03.03.14, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 24.03.14 con el resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la demandada COMCARCIA SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 7 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante , por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Cayetano frente a las empresas Secultrans Logística S.L (en adelante Secultrans) y Comcarcia S.L (en adelante Comcarcia) y Fondo de Garantía Salarial, recurre en suplicación el trabajador demandante, impugnando el recurso la segunda de las mercantiles indicadas.



SEGUNDO.- El recurso se articula a través de un único motivo, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , y por el que el recurrente expone a esta Sala las razones por las que se ha conculcado el art.

43.3 ET en relación con el art. 56.1 ET y se ha aplicado incorrectamente el art. 43.4 de la norma estatutaria.

En definitiva, mostrándose conforme el actor con la conclusión alcanzada en la instancia relativa a la apreciación de la existencia de una cesión ilegal del trabajador por parte de Comcarcia a Secultrans, muestra su desacuerdo con la toma en consideración de la antigüedad a efectos de indemnización por despido tomada por la Juez a quo, pues entiende que esta última debe remontarse a la fecha de 25-01-2001, data a la que se remonta la contratación del actor por Comcarcia, citando a tal efecto, Sentencia de la Sala Cuarta de 17-3-2011 y del TSJ de Andalucía Sevilla de 10-09-15.

A este respecto hemos de decir que ambas resoluciones no pueden resultar adecuadas a efectos de resolución del presente recurso, pues al margen de que la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia indicado no constituye jurisprudencia, como así sólo se predica de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ), abordan ambas supuestos no equiparables al aquí analizado, pues resuelven acerca de la cuestión relativa a la antigüedad a tomar en cuenta, pero en supuestos de concurrencia de sucesivos contratos temporales prestados para una misma empresa, en los que cabe apreciar la unidad del vínculo, aun cuando se produzcan interrupciones temporales entre unos y otros.

Dicho lo anterior, la cuestión que aquí nos compete resolver no es otra que determinar si el trabajador demandante debe percibir la indemnización por despido, dada la declaración de improcedencia y opción de la empresa por su abono, tomando en consideración la fecha de la contratación con la empresa Comcarcia o si por el contrario ha de atenderse a la data del contrato con Secultrans.

A tales efectos es preciso abordar determinados aspectos fácticos que aparecen consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y que no han sido impugnados por ninguna de las partes. Así, consta acreditado que el actor trabajó inicialmente para la empresa Comcarcia, iniciándose la relación laboral el 25-06-01 hasta que fue despedido por causas objetivas el 30-11-12, siendo indemnizado.

Frente a dicho despido no accionó el demandante, percibiendo prestación por desempleo desde el 01-12-12 hasta el 01-01-13 (hechos probados cuarto y quinto).

El 02-01-13 fue contratado por la empresa Secultrans, a través de contrato de duración determinada a tiempo completo en la modalidad eventual por circunstancias de la producción hasta el 01-04-13, fecha en que el contrato fue prorrogado hasta el 01-10- 13, transformándose en indefinido. El 10-02-14 fue despedido por causas objetivas (amortización de su puesto de trabajo por causas económicas).

En fecha 16-11-12, días antes de que el actor fuera despedido por Comcarcia, esta empresa y Secultrans firmaron un contrato mercantil para transporte de mercancías (reparto de clientes) por el que, según su tenor literal, que se da por reproducido, su objeto era que esta última empresa realizaría por si misma con su propia organización y vehículos, el transporte de las mercancías que comercializaba Comcarcia, así como el cobro de las mismas.

La Juez de Instancia, en atención a los hechos expuestos, declaró la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante, declaró la improcedencia de su despido, la responsabilidad solidaria de las empresas respecto a las consecuencias legales del cese, y fijó la indemnización a abonar, caso de no optarse por la readmisión, tomando como fecha de antigüedad el 02-01-2013.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, así como a la doctrina de la Sala Cuarta, el recurso ha de ser desestimado. No desconoce esta Sala la doctrina que sobre el cómputo de antigüedad a efectos de despido, en supuestos de sucesivos contratos temporales, concluye que la data a tomar en consideración se remonta a la primera de las contrataciones, y ello aun cuando entre los diversos contratos concurran interrupciones más o menos dilatadas en el tiempo (STSS de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), entre otras).

Pero es que, el supuesto que examinamos no encaja en este tipo de hipótesis. El actor fue contratado inicialmente por la empresa Comcarcia, extendiéndose la relación laboral desde el 25-6-01 hasta el 30-11-12, fecha en que fue despedido por circunstancias objetivas, percibiendo la correspondiente indemnización y posteriores prestaciones por desempleo durante un mes.

Es contratado posteriormente por Secultrans el 02-01-2013, una vez ya vigente el contrato mercantil con Comcarcia en virtud del cual, aquélla transportaba y cobraba los productos que esta última comercializaba.

Y es precisamente esta circunstancia la que dota de valor a la toma en consideración de la antigüedad a efectos del despido reflejada en la sentencia de instancia, pues la Sala Cuarta, al margen de supuestos en los que suscritos contratos de puesta a disposición fraudulentos entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, sin solución de continuidad o con interrupciones que no desvirtúan la unidad esencial del vínculo, toma como antigüedad a efectos del despido la del primer contrato ( STS 17/01/2008 y 11/05/2009 ), considera en otros supuestos que habrá que atenderse al momento en que se ha producido la cesión ilegal ( STS 25-1-11 ).

Entendemos que no es posible tomar la fecha de la inicial contratación entre Comcarcia y el trabajador cuando la relación laboral que se mantuvo con aquélla quedó extinguida y finiquitada en virtud de despido que no fue impugnado. Es la suscripción del contrato mercantil entre las dos empresas demandadas el que dota de legitimidad a la alegación de una posible cesión ilegal de mano de obra, y es a partir de la contratación posterior a dicho momento cuando entendemos que ha de computarse la antigüedad del trabajador. Tal y como se indica en la sentencia de instancia, no se produce una sucesiva contratación temporal fraudulenta en una misma empresa, ni una sucesión de mercantiles o concurrencia de grupo empresarial. Se declara por el contrario la existencia de una cesión ilegal de mano de obra y es a partir de esta última cuando debe computarse las consecuencias del despido del actor operado por Secultrans, sin que podamos remontarnos, como así se pretende, al inicio de la contratación con Comcarcia, en los que ni siquiera el contrato mercantil de prestación de servicios existía.

Por todo ello, no entendiéndose vulnerados los preceptos que se dicen conculcados procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas al recurrente, al gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS ).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cayetano frente a la sentencia dictada el 7 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante , autos número 281/2014, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a SECULTRANS LOGISTICA S.L, COMCARCIA S.L Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1860 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.