Sentencia SOCIAL Nº 1785/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1572/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1572/2019

NIG PV 48.04.4-18/004334

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0004334

SENTENCIA N.º: 1785/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 15 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Rocío frente al INSS, la TGSS y GASTRONOMIA CANTABRICA S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Rocío, nacida el día NUM000-1981, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de vigilante de comedor escolar, habiendo prestado servicios para la empresa codemandada GASTRONOMÍA CANTÁBRICA, S.L.

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de 21-5-2014 se declaró a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común, con una base reguladora de 389,92 euros mensuales, revisable por agravación o mejoría a partir del 9-6-2015, en base al cuadro clínico residual consistente en- 'Enfermedad de Hodgkin clásico esclero-nodular en mediastino con afectación por contigüidad del pulmón. Estadio IIAE.EORTC/GHSG', y a las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'Enf. de Hodgkin refractaria primaria con respuesta completa tras administrar la 2ª línea de tratamiento quimioterápico. En proceso de intensificación con auto-TPH doble, realizada la primera infusión de CPSP con toxicidad relevante (neumonía y sd. de implante asociado). Ingresa el 19/05/14 para el 2º autotrasplante de clas progenitoras que se prevé combinar con radioterapia y quimioterapia'.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de 18-6-2015 se declaró el mismo grado de incapacidad permanente reconocido mediante resolución de 21-5-2014, revisable por mejoría a partir del 17-12-2015, en base a las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'Enfermedad de Hodgkin en remisión completa con tratamiento de Aciclovir y pautas de tratamiento de revaluación pendiente de ser realizadas', y la evaluación clínico-laboral consistente en: 'Situación funcional compatible con actividad laboral. Pendiente la revacunación con posible riesgo de infección viral por el ambiente escolar en que desarrolla su trabajo, por lo que podría considerarse Grado II hasta conseguir revacunación' (Informe de revisión de grado de incapacidad de 15-6-2015).

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 13-1-2016 se declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total, derivada de la contingencia de enfermedad común, para su profesión de vigilante comedor escolar, con una base reguladora de 389,92 euros mensuales, con efectos 1-2-2016, revisable por agravación o mejoría a partir del 11-1-2018.

El cuadro patológico que afectaba a la trabajadora, según el informe de revisión de grado de incapacidad de 7-1-2016 era el siguiente:

DIAGNÓSTICO: ENFERMEDAD DE HODGKIN

Enfermedad de Hogking clásico esclero nodular en mediastino con afectación por contiguidad del pulmón. Estadio IIAE. EORTC/GHSG

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES

Enf. de Hogking refractaria primaria con respuesta completa tras tras administrar la 2alínea de tratamiento quimioterápico. En proceso de intensificación con auto TPH doble, realizada la primera infusión de CPSP con toxicidad relevante (neumonía y sd. de implante asociado) . Ingresa el 19/05/14 para el 2° autotrasplante de das progenitoras que se prevé combinar con radioterapia y quimioterapia.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL

3.1. Diagnóstico principal 201. - ENFERMEDAD DE HODGKIN 3.2. Diagnóstico

Enfermedad de Hogking clásico esclero nodular en mediastino con afectación por contiguidad del pulmón. Estadio IIAE. EORTC/GHSG

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer de 34 años de edad. Profesión: Trabaja como fija discontinua en comedor y como auxiliar de ruta en autobús escolar.

· ·IPA por Resolucion del INSS de mayo de 2014 por el siguiente cuadro y limitaciones: Enfermedad de Hogking clásico esciero nodular en mediastino con afectación poicontiguidad del puirticA Estaullo IIAE. EORIC/GHSG Enf. de Hogking

refractaria primaria con respuesta completa tra/ras administrar la 2alínea de traLlmiento quimioterápico. En proceso de

intensificación con auto TPH doble, realizada la' primera infusión de CPSP con toxicidad relevante (neumonía .y sd. de Implante asociado) . Ingresa el 19/05/14 para el 2° autotrasplante de das progenitoras que se prevé combinar con

radioterapia y quimioterapia.

Revisión de Oficio en junio 2015:No varia.Limitacioens Orgánicas y Funcionales: Enfermedad de Hodgkin en remision completa con tratamiento unicamente de Aci0ovir y pautas de tratamiento de revacunacion pendiente de ser realizadas

ANTECEDENTES PERSONALES

Diagnosticada de Enfermedad de Hogking clásico esclero-nodular en mediastino con afectación por contiguidad del pulmón. Estadio IIAE. EORTC/GHSG-1 (en segmento anterior del LSD, masa voluminosa abigarrada que contada con pleura costal anterior y mediastínica e infiltra la vertiente superior y anterior déla aurícula derecha y pericardio y con la vena cava superior que también pudiera estar infiltrada). Captadon patológica en territorio ganglionar supradiafragmático).

Ausencia de síntomas B. VSG 26.

Se realiza intervención qurúrgica e 26/12/12 con resección del tumor (mediastino, lóbulo superior derecho pulmonar y

timo).

Se pautó tratamiento mediante esquema ABVD X 4 ciclos con respuesta pardal al finalizar el tratamiento Pnjulo/13. En PET tras el último ciclo, se apreda pequeño nódulo de 2 mm con SUV 2,1. Se decide esperar y repetir el PET en

agosto/13, apreciándose un aumento dé la masa (7,4 mm con SUV 3,9).

Valorado el caso en el Comité de Tumores de H. de Cruces, se plantea,dar dos ciclos más de quimioterapia (ABVD) y

Radioterapia de consolidación.

-La paciente no aprueba esta alternativa y solicita una segunda opinión en el S. de Hematología de H. Donosti quienes, plantean el caso como una Enfermedad de Hogking refractaria y se propone 1GEV y posterior intensificaaón con auto-

TPI-1 (posiblemente doble). La paciente acepta este esquema, recibiendo 4 ciclos del mismo (último el 23/12/ 20 13)

encontrándose en RC por PET tras 3° ciclo.

E 22/01/2014 (día O) se procede a la infusión de CPSP autólogas criopreservadas; sin incidencias y buena tolerancia. Se infunde aproximadamente la mitad de lo obtenido en la movilización, quedando material congelado para un 20 autoTPH. Recuperadón granulocítica > 500/mm y > 1000/mm el día +10. Recuperación plaquetar > 20,000/mm en el día +12 y

50.000/mmen el día +14.

Precisó transfusión de 4 C. hematíes y 5 p001 de plaquetas irradiados, sin incidencias. Entre las complicaciones tóxicas más relevantes, presentó una neumonía alveolar en pirámide basa! derecha y pequeña consolidación basal posterior Izquierda y Sd. de implante asociado (fiebre elevada sin respuesta, a ATB ni antifúngico), rash cutáneo, hipoxemia y metrorragias en el

contexto de trombopenia grado 3-4.

PET realizado el 19/03/2014, manteniéndose la respuesta completa.

Ingresa el 19/05/2014 para el 2° autotrasplante que se pretende combinar con radioterapia y quimioterapia.

AFECTACION ACTUAL :

La paciente refiere controles cada 2 meses estando la enfermedad en remisión; tiene programado nuevo TAC en febrero

2016.

Manifiesta palpitaciones, le realizaron ecocardiograma en 2013, sin alteracions, va a volver al cardiologo.

Manifiesta que después de todos los tratamientos recibidos nota como mareos, sensación de inestabilidad, se le olvidan las cosas por lo que su MAP le ha derivado a neurología donde no ha sido vista todavia, tenía cita hoy pero la ha anulado para acudir a INSS.Sintomatologia ansioso-depresiva. Se encuentra realizando programa de vacunacion postransplante

hematopoyetico autologo todavia no finalizado.

Refiere que ginecologia le ha pautado tto hormonal pero oncologia le indica que no lo tome.Refiere dlor en cicatriz

ouírurgica.

-Informe MAP 16/12/2015.

Diagnosticada en diciembre de 2012 de enfermedad de Hodgkin clásico, escleronodular, estadio IIAE, inicialmente tratada con QT. Recidiva 2013, iniciándose QT y transplante alogénico en 2 ocasiones y RT. Controles en H. Donostia. Fin del segundo trasplante alogénico en Junio 2014. Durante ingreso en junio, presenta patrón intersticial informado como edema intersticial, resuelto en controles. Actualmente en remisión. Ültimo PET a inicios de 2015, sin hallazgos. En Rx y TAC nódulo LSD estable, sin captación en PET.

Vista en Cárdiologia por palpitaciones en 2013. Ecocardiograma: sin hallazgos. Holter 24 h:normal

IQ: miopia+astlgmatismo.

Tto: con aciclovir profilactico 200 mgr cada 12 horas.

Desde agosto de 2014.ha presentado Cuadros infecciosos respiratorios de repetición. En febrero cuadro de infección por virus gripe A. Acude de,nuevo en abril en dos ocasiones a urgencias por cuadro infeccioso. Se incia siempre en vias altas,despues progresa a cuadro bronquial.No historia personal de asma ( aporta en el momento de la consulta informe de asistencia en Urgencias H Cruces el 1/08/2015 ¿con diagnostico al alta de molestia faringea e informe de asistencia en Urgencias de H Cruces el 29/11/2015 con diagnostico de cuadro pseudogripal pautando atb-Informes en Sartido)) Remitida al módulo psicosocial de Ortuelia por angustia, ansidad etc, continua en tto

Presenta amenorrea, fibroadenoma mama dérecha, estudiada por ginecología presenta analítica y exploracion compatible con menopausia ( aporta en consulta eco de mama, anatomia patologica e informe de ginecologia-Sartido).Continua control pendiente de desnsitometria

Pendiente de Neurologia por inestabilidad en la marcha.

Sigue protocolo dé vacunacion postransplante hematopoyeteico autólogo, aún incompleto.Está.previsto que en mayo de 2016 se valore inmunizacion frente a sarampion rubeola, paperas y varicela( aporta en consulta informe de Medicina Preventiva del 02/12/2015 que lo indica)

La paciente tiene riesgo de contraer enfermedades infecciosas al estar incompleta la vacunacion.

TAC estadiaje Cer-Tor-Abd-Pel 03/092015: Nodulo en LSD de 19x1Omm Previamnte media 24,6x16,9 cm ( TAC de junio 2014). TRactos cicatriciales en LM

Informe Pisocologa Clínica CSM Ortuella 27/11/2015: Acude por primera vez a este servicio en septiembre 2013 derivada por su MAP despu 's del diagnsotico y tto de un Linfoma de Hodgkin.Este episodio provoca en la paciente una porfunda angustia, ansiedad, sentimientos de Inutilidad e impotencia, crisis e pánico y tristeza.Se le diagnsotic un Trastorno Ansioso Depresivo.

En la actualidad está acudiendo regularmente a terapia psicológica en este centro con el objetivo teapéutico de minimizar la sintomatología ansiosa depresiva descrita anteriormente

3.4-. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas

Qururgico, QT, transplante alogénico en 2 ocasiones,RT.

TTO actual: Aciciovir 200 1-0-1, Orfidal 1 mgr 1-1-1, Mucostatyn, Rilast, Hidroferol 1/semanla, Nexium, prótoclo d evacunacion postranspiante hematopoyético autólogo aun no completado

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales

Enfermedad de.Hodgkin actualmente en remisión.Ultimo PET a indos de 2015 sin halazgos. En Rx y TAC nodulo LSD estable, sin captacion en PET.

Sigue protocolo de vacunacion postransplante hematopoyetico autologo aún no completado.Sntomatologia ansioso-depresiva. Asistencias en Urgencias por infeccion de vias respiratorias.

3.6. Evaluación clínico-laboral

Valorar EVI (GFII)

· ·En BIZKAIA, e 07 de Enero de 2016

Interpuesta reclamación previa por la actora el 23-2-2016, fue desestimada por resolución del INSS de 24-2-2016. La actora interpuso demanda, que fue estimada en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de fecha 15-12- 2016, autos nº 301/2016, que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común (Dicha sentencia, que consta en autos, se da por expresamente reproducida).

QUINTO.- Iniciadas actuaciones de revisión de grado, con fecha 19-1-2018 el INNS dicta resolución en la que se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total, con efectos a partir del 1-2-2018, siendo nuevamente revisable por posible agravamiento o mejoría a partir de 18-1-2020.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de fecha 19-3-2018.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

SEXTO.- El cuadro patológico que afectaba a la trabajadora en el momento de dictarse la resolución administrativa impugnada, según informe médico del EVI de fecha 15-1-2018, era el siguiente:

DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 201. - ENFERMEDAD DE HODGKIN

DIAGNÓSTICO

Enfermedad de Hogking clásico esclero nodular en mediastino con afectación por contiguidad del pulmón. Estadio IIAE. EORTC/GHSG

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES

Enf. de Hogking refractaria primaria con respuesta completa tras tras administrar la 2alínea de tratamiento quimioterápico. En proceso de intensificación con auto TPH doble, realizada la primera infusión de CPSP con toxicidad relevante (neumonía y sd. de implante asociado) . Ingresa el 19/05/14 para el 2° autotrasplante de das progenitoras que se prevé combinar con radioterapia y quimioterapia.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL

3.1. Diagnóstico principal 201.ENFERMEDAD DE HODGKIN 3.2. Diagnóstico

Enfermedad de Hogking clásico esclero nodular en mediastino con afectación por contiguidad del pulmón. Estadio IIAE. EORTC/GHSG Enf. de Hogking refractaria primaria

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer de 32 años de edad. Profesión: Auxiliar de comedor y auxiliar de ruta en autobús escolar.

Concedida IPA ( mayo 2014) por:Enfermedad de Hogking clásico esclero nodular en mediastino con afectación por contiguidad del pulmón. Estadio IIAE. EORTC/GHSG Enf. de Hogking refractaria primaria con respuesta completa tras tras administrar la 2alínea de tratamiento quimioterápico. En proceso de intensificación con auto TPH doble, realizada la primera infusión de CPSP con toxicidad relevante (neumonía y sd. de implante asociado) . Ingresa el 19/05/14 para el 2° autotrasplante-dettas-progenitoras-que-se preve-comorna corrratirozerapiaytplmoterapia.

En revisión de grado ( 2016) : IPT. Recurrió en el juzgado y se repuso IPA por sentencia judicial.

Nueva revisión de grado de oficio.

AP:

-Hipermetropía y astigmatismo IQ ( láser).

-Enfermedad de Hogking clásico esclero-nodular en mediastino con afectación por contigüidad del pulmón ( noviembre 2012). IQ ( 24/12/12):resección del tumor (mediastino, lóbulo superior derecho pulmonar y timo).QT.Nódulo residual vs recidiva 2a línea de QT. 2 autotrasplantes (febrero y mayo 2014) combinados con QT +RT.

Afectacion actual:

-Sigue controles periódicos en hematología ( inicialmente cada 2 meses , posteriormente cada 3 , cada 6 , y actualmente anuales).También controles en respiratorio , neurología , le han solicitado un ECOcardiograma.

ÉF ( 15/01/18):

Infecciones de repetición (amigdalitis , neumonía, infecciones repiratorlas...), parestesias en EESS.BEG.Aparente RC.

Informe hematología H Donostia , Dra Rosana ( 03/11/17): Último PET/TC ( 11/2016): anodina...Exploración: anodina , no palpo adenopatías , ni visceromegallas.

Tto actual: Nexium 20. Esestrogel. Gattica 75 ( 0-0-1). Orfidal Escitalopram 15. Fluticasona. Hidroferol 1 amp/ semana. 3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas

3.4 Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas

IQ(24/12/12):resección del tumor .QT.2a línea de QT. 2 autotrasplantes ( febrero y mayo 2014) combinados con QT +RT. Tto actual: Nexium 20. Esestrogel. Gattica 75 ( 0-0-1). Orfidal . Escitalopram 15. Fluticasona. Hidroferol 1 amp/ semana. 3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales

3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales

Infecciones de repetición (amigdalitis , neumonía, Infecciones repiratorlas...), parestesias en EESS.BEG.Aparente RC.

3.6. Evaluación clínico-laboral

Aparente RC en el momento actual. Susceptibilidad aumentada a infecciones.

En BIZKAIA, a 15 de Enero de 2018

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación postulada es de 389,92 euros mensuales. La fecha de efectos económicos es el 1-2-2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda presentada por Rocío frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GASTRONOMÍA CANTÁBRICA, S.L., y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 100 % de una base reguladora de 389,92 euros mensuales y con efectos del 1-2-2018, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS-TGSS a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

TERCERO.-Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora y por la empresa Gastronomía Cantábrica SL (Gastronomía)

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 15 de octubre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Rocío solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de mayo de 2018, que se le mantuviese afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 15 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 194.1.c), puesto en relación con el art. 193 y en los términos que expresa la disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del TRGSS.

El INSS defiende que la actora no está incapacitada para cualquier profesión u oficio, tal y como se le ha asignado judicialmente. Resalta con esa finalidad que la enfermedad de Hodgkin ha remitido, de tal manera, sigue diciendo, que ha tenido una evolución favorable. Asimismo, continúa, aunque su actual situación residual es incompatible con la profesión que venía desarrollando ante la posibilidad de sufrir infecciones, no le impide ejecutar otras en que no exista ese tipo de exposición y además con exigencia intelectual, pues tampoco consta limitación cognitiva alguna.

TERCERO.-Para centrar el debate vemos conveniente efectuar una serie de consideraciones previas. A saber:

-Ninguno de los litigantes ataca el relato fáctico. Por tanto, hay que partir de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia. Al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica pues tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014-, y que en este caso, añadimos, son variados.

-Debemos atender a dos parámetros en todo proceso de revisión por mejoría, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico- psíquicas que en su momento le hicieron acreedora de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado positivamente, y sin que hayan aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si ya no son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta en su momento asignada.

Resaltemos, en ese mismo orden de cosas, que no es admisible la revisión por error en el diagnóstico, si no existió tal error en origen, sino que, simplemente, concurre un desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial precedente que reconoció el grado de incapacidad; pues dichas resoluciones han causado estado.

CUARTO.-Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y de acuerdo al siguiente argumentario:

El sexto ordinal del relato fáctico desglosa las lesiones y limitaciones funcionales de la trabajadora y de acuerdo al EVI en el mes de enero de 2018. No obstante y como ya avanzábamos en el fundamento de derecho que precede, el Magistrado amplia ese cuadro secuelar en el tercer fundamento de derecho, e, insistimos, sin que se haya combatido por la Entidad Gestora de forma eficaz.

Así, desde el punto de vista físico incide en que tras finalizar el proceso de vacunación, no solo no ha mejorado de sus procesos infecciosos, sino que se han aumentado. Concretamente señala que han sido 25 hasta marzo de 2018 y que cada uno necesita de 15 días para su curación, de los que 5 a 7 días son de reposo absoluto. También está aquejada de disnea residual.

Respecto al ámbito psicológico, continúa en tratamiento por síndrome ansioso depresivo, con importante ansiedad, tristeza, con crisis de pánico. Lo cual le supone controles periódicos de naturaleza psicológica y psiquiátrica.

Es cierto que tal como alega el INSS, la enfermedad de Hodgkin ha remitido; incluso lo ha hecho de manera completa, cuando menos en apariencia, cautela esta última y asumida por la propia Entidad Gestora, que tampoco hemos de menospreciar; todo ello referido al momento del juicio oral.

Pero no pueden omitirse a efectos de la incapacidad que nos ocupa, las consecuencias que le ha generado, especialmente si las contemplamos en un plan estrictamente físico. Y, además, completado el proceso de vacunación mencionado en resoluciones anteriores, al que se le venía concediendo especial relevancia para mantener la IPA. Así, dichas consecuencias son difícilmente compatibles con un quehacer asalariado, ya que difícilmente un empleador, por bien intencionado que sea, puede asumir toda una serie de bajas médicas continuadas y con un término medio de curación de quince días. Infecciones las que se le generan, que es posible que sean más habituales en un ambiento laboral que en otro, en este caso en el educacional, pero que por sus propias características, por ejemplo de carácter respiratorio, pueden generarse en la vida diaria con facilidad.

Si a lo anterior unimos la problemática psicológica y siempre desde una perspectiva laboral, no puede decirse que en conjunto sus lesiones y limitaciones funcionales hayan mejorado. Y aunque actualmente su problemática medico-laboral se presente bajo unos rasgos parcialmente distintos a los de origen.

QUINTO.-Gastronomía invoca también el art. 193.c), puesto en relación con el art. 197.1; ambos de la LRJS, en cuanto que a su juicio la resolución de instancia infringe el art. 49.1.e) y el art. 48.2, del Estatuto de los Trabajadores.

Alega que pese a que en el acto del juicio formuló la excepción de falta de legitimación pasiva, el Magistrado omite cualquier pronunciamiento al respecto. Constatamos en ese sentido que la sentencia objeto de recurso no hace referencia alguna a esa excepción, incluso la mercantil de referencia fue objeto de expresa condena en su parte dispositiva.

Pues bien, esa condena carece efectivamente de base. En tal sentido, ni en la demanda, ni tampoco en el acto del juicio oral, se alegó que existiera algún problema en materia de responsabilidad empresarial. A lo anterior añadiremos que la contingencia de origen es una enfermedad común. Visto lo cual, hay que asumir tal excepción tanto desde una perspectiva 'ad procesum', como 'ad causam'.

Sin embargo, la mercantil de referencia aprovecha esa excepción para introducir un debate ajeno al proceso en curso, cual es si el contrato de trabajo que dice que les unía se ha extinguido, o ha desparecido la reserva de puesto de trabajo. Sobre este tema no cabe pronunciamiento alguno, vista la ajenidad reseñada. En cualquier caso y a los fines meramente dialécticos, la resolución de instancia omite cualquier mención a la situación contractual de la Sra. Rocío en la relación de hechos probados, sin que ninguno de los litigantes intente completarlos; por lo cual también desconoceríamos las necesarias vicisitudes laborales para un pronunciamiento como el que indirectamente se persigue.

SEXTO.-La parte actora solicita en su escrito de impugnación la condena en costas del INSS y ante la manifiesta temeridad por mor de la Suplicación interpuesta. Cita en ese sentido la sentencia del TS, de 25-9-1993.

Hay que tener en cuenta, con carácter general, que la falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el INSS goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Igualmente, aunque no se menciona y por tanto sería ya deficitario el planteamiento en origen, el num. 3, de la norma que acabamos de relacionar, establece esa posibilidad caso de que el recurrente obre de mala fe o con temeridad. Supuesto este último en el que la actora entiende incardinable la conducta seguida por la Entidad Gestora.

Esa petición no es atendible en cualquier caso. Volviendo al Recurso interpuesto y a la argumentación que allí se desglosa, el que sea errónea o insuficiente y ahí nuestro rechazo, no es sinónimo de temeridad. Es decir, que pueda calificarse de 'sin fundamento, razón o motivo' ¿Diccionario de la RAE-. Por el contrario y desde el punto de vista de la razonabilidad, es sostenible la tesis allí contemplada. Simplemente recordar que nadie ponía en tela de juicio que la enfermedad de Hodgkin había remitido al momento del juicio oral, cuando menos en apariencia.

Además, una condena de esta naturaleza conlleva una sanción, en cuanto que supone el reconocimiento de un plus en negativo sobre la postura procesal del INSS. La cual, por tanto, ha de imponerse con carácter restrictivo teniendo en cuenta dicho carácter. Plus que no se superaría en este litigio

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 15 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 441/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla en lo que a este aspecto se refiere; no obstante y en relación a la solicitud formulada por la mercantil Gastronomía Cantábrica S.L., debemos revocarla parcialmente, al admitir la excepción de su falta de legitimación pasiva en este procedimiento. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1572-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1572-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.