Sentencia SOCIAL Nº 1785/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3099/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.785/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de Octubre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3.099/21, interpuesto por D. Eulalio, D. Evaristo, D. Faustino, D. Feliciano y GACH S.A. , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 22/03/21, en Autos núm. 102/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GACH S.A. demanda que también se dirigió contra D. Eulalio, D. Evaristo, D. Faustino, D. Ismael y D. Feliciano y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/03/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Tesorería General de la Seguridad Social sobre la existencia de relación laboral, defendida y representada por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Pastora Durán Campos, contra la sociedad mercantil GACH, S.A., declarando que la relación que liga a los trabajadores demandados con la empresa también demandada es de naturaleza laboral, al menos durante los siguientes periodos de tiempo:

a) D. Eulalio, desde el 1 de octubre de 2016 hasta el 20 de noviembre de 2018.

b) Feliciano, desde el 1 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.

c) D. Faustino, desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 20 de noviembre de 2018.

d) D. Ismael, desde el 1 de octubre de 2018 hasta el 14 de noviembre de 2018.

e) D. Evaristo, desde el 3 de septiembre de 2018 hasta el 28 de octubre de 2018.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La empresa GACH, S.A. tiene por objeto la actividad de distribución e intermediación en venta de bombonas de butano y propano de la empresa REPSOL.

Asimismo, es titular del centro de trabajo sito en la Plaza Tres Mártires, de la localidad de Roquetas de Mar, donde se encuentran las oficinas, así como de un almacén destinado al depósito y venta de bombonas de butano situado en una carretera secundaria (sin identificar) fuera de la localidad (expediente administrativo: acta de infracción; hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- D. Eulalio.

Causa alta en el RETA el día 1 de septiembre de 2016.

Compra el vehículo para el reparto de bombonas el día 2 de mayo de

2018.

La ITV es de fecha 30 de abril de 2018.

Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 21 de noviembre de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el 30 de octubre de 2016.

Concertó con GACH, S.A. un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de octubre de 2018.

Durante los meses de octubre y noviembre de 2016 abona dos facturas relacionadas con neumáticos de un vehículo a motor, sin que conste si se corresponde al vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano.

(expediente administrativo: acta de infracción; doc. nº 5 empresa; documental demandado)

TERCERO.- D. Faustino. Causa alta en el RETA el día 26 de enero de 2018. La ITV es de fecha 26 de octubre de 2018.

Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 21 de noviembre de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el mes de febrero de 2018.

Concertó con GACH, S.A. un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de febrero de 2018.

Abona los gastos de combustible desde, al menos el mes de marzo de 2018, sin que conste si se corresponde con el vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano.

(expediente administrativo: acta de infracción; doc. nº 1 empresa; documental demandado)

CUARTO.- D. Ismael.

Causa alta en el RETA el día 1 de octubre de 2018.

Compra el vehículo para el reparto de bombonas el día 15 de noviembre de 2018.

La ITV es de fecha 12 de noviembre de 2018.

Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 15 de noviembre de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el 21 de octubre de 2018.

Concertó con GACH, S.A. un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de octubre de 2018.

Compra extintores el día 26 de octubre de 2018.

(expediente administrativo: acta de infracción; doc. nº 4 empresa; doc. nº 1 a 8 demandado)

QUINTO.- D. Evaristo.

Causa alta en el RETA el día 3 de septiembre de 2018.

Compra el vehículo para el reparto el día 18 de octubre de 2018.

La ITV es de fecha 16 de octubre de 2018.

Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 29 de octubre de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el 21 de septiembre de 2018.

Concertó con GACH, S.A. un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de septiembre de 2018.

Compra extintores el día 18 de octubre de 2018.

Abona los gastos de gasóil desde el día 8 de octubre de 2018.

Concierta una póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora ALLIANZ SEGUROS durante el periodo de 17 de octubre de 2018 hasta el 31 de octubre de 2019, abonando el importe de la prima.

(expediente administrativo: acta de infracción; doc. nº 3 empresa; doc. nº 1 a 9 demandado)

SEXTO.- Feliciano.

Causa alta en el RETA el día 6 de julio de 2018.

Compra el vehículo para el reparto el día 28 de diciembre de 2018.

La ITV es de fecha 28 de diciembre de 2018.

Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 4 de enero de 2019.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el mes de agosto de 2018.

Concertó con GACH, S.A. un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de julio de 2018.

Abona los gastos de combustible desde, al menos el mes de julio de 2018, sin que conste si se corresponde con el vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano, mas aún cuando la matrícula que figura en las facturas no se corresponde con la matrícula del camión facilitado por la empresa y tampoco con el comprado mas tarde.

(expediente administrativo: acta de infracción; doc. nº 2 empresa; documental demandado)

SÉPTIMO.- La empresa facilitó a los trabajadores demandados los siguientes vehículos de su titularidad, marca RENAULT:

a) D. Eulalio, vehículo matrícula ....-TSZ, desde septiembre de 2016 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

b) Feliciano, vehículo matrícula ....-NHK, desde julio de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

c) D. Faustino, vehículo matrícula ....-DLN, desde enero de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

d) D. Ismael, vehículo matrícula ....-LFQ, desde octubre de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

e) D. Evaristo, vehículo matrícula ....-XCJ, desde septiembre de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

(expediente administrativo: acta de infracción)

OCTAVO.- La empresa GACH, S.A. facilita a los trabajadores la ropa de trabajo, con el logotipo de REPSOL, así como la PDA, que contiene el programa informático de venta y la ruta de reparto de bombonas de butano, lo que permite controlar el reparto a aquélla.

La empresa GACH, S.A. asigna la zona geográfica de reparto de bombonas de gas a cada uno de los trabajadores demandados, sin que éstos puedan prestar servicios fuera de la ruta designada.

Las vacaciones se las cubren entre los compañeros de trabajo, debiendo comunicar esta circunstancia previamente al encargado de la empresa, quién debe de velar por el buen funcionamiento del servicio de reparto de bombonas de butano.

(expediente administrativo: acta de infracción)

NOVENO.- La retribución pactada por ambas partes es de 1 euro por bombona de butano vendida a partir del momento en el que disponen de vehículo propio.

El tiempo que la empresa facilitó el vehículo para el reparto, la comisión abonada es de 0,85 euros debido a que la empresa asumía los gastos, incluyendo el seguro del vehículo.

(expediente administrativo: acta de infracción)

DÉCIMO.- los trabajadores empleaban las herramientas facilitadas por la empresa cuando acuden al centro de trabajo de GACH, S.A.

De hecho, la transpaleta empleada para cargar las bombonas de butano que se encuentran en el almacén de GACH, S.A. en el camión es de titularidad de la empresa.

(expediente administrativo: acta de infracción)

UNDÉCIMO.- La Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción nº NUM000 a la empresa GACH, S.A., formulándose propuesta de sanción consistente en 23.445 euros.

La empresa demandada presentó en tiempo y forma escrito de alegaciones el día 3 de septiembre de 2020.

Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se dictó resolución por la cual elevaba propuesta consistente en dejar en suspenso el procedimiento sancionador e instar del Decanato de los Juzgados de lo Social el inicio de procedimiento de oficio que declare la naturaleza del vínculo que une a la empresa con los trabajadores D. Eulalio, Feliciano, D. Faustino, D. Ismael y D. Evaristo relacionados en el acta de infracción de referencia.

(expediente administrativo)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Eulalio, D. Evaristo, D. Faustino, D. Ismael, D. Feliciano y GACH S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovida el 13 de enero de 2021 por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación y defensa legal de la TGSS al amparo de los arts 2 s) y 148 en la submodalidad del apartado d) de la LRJS, en relación con el articulo 6.1 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas a la Seguridad Social, demanda de procedimiento de oficio contra la empresa GACH SA y contra los codemandados D. Eulalio, D. Feliciano, D. Faustino, D. Ismael y D. Evaristo, al haberse suscitado dentro del procedimiento administrativo sancionador y de liquidación, relativo a las materias de Seguridad Social que son excluidas del orden social, una cuestión prejudicial que tiene que resolver la jurisdicción social y cuyo objeto versa sobre decidir si la relación jurídica objeto de la actuación administrativa inspectora entre dicha empresa y los nombrados codemandados en los periodos que se indican ,durante los cuales aún no eran titulares de su camión, ni disponían de la correspondiente autorización administrativa para el transporte, tiene o no naturaleza laboral. En la sentencia de instancia se ha estimado la misma ,al declararse que la relación mantenida entre dichos codemandados y la empresa GACH SA es laboral, durante los periodos que allí se fijan, es decir:

a) D. Eulalio, desde el 1 de octubre de 2016 hasta el

20 de noviembre de 2018.

b) Feliciano, desde el 1 de julio de 2018 hasta el

31 de diciembre de 2018.

c) D. Faustino, desde el 1 de febrero de 2018

hasta el 20 de noviembre de 2018.

d) D. Ismael, desde el 1 de octubre de 2018

hasta el 14 de noviembre de 2018.

Y e) D. Evaristo, desde el 3 de septiembre de 2018

hasta el 28 de octubre de 2018.

Y disconforme con la misma se alza en suplicación dicha empresa y cuatro de los codemandados, habiendo formulado recursos independientes de un lado el grupo formado por los Sres Eulalio, Feliciano y Faustino y de otro el Sr Evaristo, habiendo sido los recursos impugnados por la TGSS, excepto el formalizado por el recurrente D. Evaristo.

El primer motivo del recurso lo dedica la empresa GACH. SA a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS en los extremos que nos vamos a referir seguidamente, lo que nos obliga a señalar los requisitos necesarios para que prospere la revisión de hechos probados, que solo puede fundarse en prueba documental o pericial ex articulo 193 b) y 196.3 de la LRJS, debiendo señalarse que el recurrente debe indicar el hecho cuya revisión se solicita, precisando la redacción, adición o supresión que se interesa, siendo relevante la revisión en el sentido de que no sea banal o intrascendente para el estudio de lo que se plantea en el recurso, debiendo evidenciarse el error directamente de la prueba invocada, sin necesidad de conjeturas, hipótesis, ni razonamientos, no pudiendo hacer esta Sala como Tribunal ad quem una valoración global o conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, pues sólo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales ,permitirá a la Sala la modificación fáctica. Ademas procede la revisión de hechos que obran en forma inadecuada en los fundamentos jurídicos, porque, tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, a pesar de su inadecuada ubicación, tiene el valor de hechos. No cabe la alegación de prueba negativa, es decir, no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativas del hecho declarado probado. En cuanto a los concretos documentos de prueba se exige respecto a la prueba documental, que se cite el documento o documentos en que se funde la revisión, lo que significa que no se pueden invocar todos los documentos o remitirse en bloque a un gran número de documentos, que el documento sea fehaciente, es decir ha de tener prueba probatoria suficiente para demostrar por si solo la equivocación del juzgador, no cabiendo fundar la revisión en los mismos documentos en que haya fundado el juzgador su convicción salvo error en su apreciación o en su valoración. En relación con los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se reconoce la presunción de certeza, si han sido formalizados en las actas de infracción observando los requisitos establecidos. Sobre esto ultimo volveremos mas adelante.

También debemos señalar que sirve la decisión que se tome respecto al primer motivo del recurso de la empresa GACH,SA, para la adopción de la que se tome en torno al motivo primero apartados b) ,c) y e) del recurso interpuesto por el codemandado D. Evaristo al ser idéntico los términos con los que se ha formulado en relación con estos particulares.

Pasamos por ello a la concreta revisión factica:

A).-Para que se suprima en su integridad el hecho probado octavo y sea sustituido por lo siguiente:

'Los transportistas contratados por la empresa GACH, S.A. reciben vestimenta de la marca Repsol y una PDA para el control de reparto ventas. Los repartidores responden de los gastos derivados del mal uso de los mismos.

La empresa GACH, SA tiene asignada una zona de reparto a cada transportista, sin que conste que los mismos tengan exclusividad, para esa única zona, ni para otras empresas distribuidoras', lo que funda en los folios 84 a 101 de las actuaciones en los que dentro del ramo de prueba de la demandada GACH, SA constan los contratos de prestación de servicios de reparto de envasado suscritos con los repartidores codemandados y con otros a los que no les afecta el presente procedimiento.

Y la revisión que se propone no puede prosperar ,pues aparte de la intrascendencia del cambio de redacción en relación con la ropa de trabajo facilitada,pues ya se indica en el hecho probado originario que dicha ropa de trabajo facilitada por GACH, SA tiene el logotipo de REPSOL, así como que se les facilita la PDA, especificándose con mayor concreción la utilidad de esta última, la documental que se invoca no sirve para el fin de suprimir los párrafos segundo y tercero de dicho ordinal factico octavo, por lo que al no haberse logrado desvirtuar la presunción de certeza de la que goza el acta de infracción que fue levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social conforme a lo establecido en el articulo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el art 53.2 de la LISOS, y que ha sido aplicada ajustadamente por el Magistrado de instancia, al tener en cuenta para su elaboración el Acta de Infracción, en cuanto que el órgano administrativo actuante lejos de haber afirmado simples afirmaciones gratuitas o inexplicadas, ha señalado cuales son las fuentes de conocimiento o prueba que le han llevado a la convicción reflejada en esas afirmaciones facticas, al señalar los concretos elementos de prueba ponderados para llegar a aquella convicción, al fundamentarse como la mayor parte de los elementos de hecho del Acta de Infracción en los testimonios de los codemandados y del gerente de GACH,SA, en especial se reseñan las que resultan de las entrevistas efectuadas en el centro de trabajo, declaraciones a las que el Magistrado de instancia ha otorgado mayor credibilidad por su espontaneidad. Y no es óbice para la aplicación de esta presunción el hecho de que el Acta de Infracción no sea firme, puesto que el art. 150.2 d) de la LRJS establece como especialidad a tener en cuenta en el procedimiento de oficio que nos ocupa que: ' Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada', es decir sin necesidad de que sea firme, lo que por otra parte seria absurdo dada la razon de la existencia de la submodalidad del apartado d) del art 148 que nos ocupa en el que se establece una prejudicialidad devolutiva que corresponde decidir a la jurisdicción social para determinados procedimientos sancionatorios, prejudicialidad que esta referida al cuestionamiento de la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora que haya hecho la empresa que en el procedimiento administrativo sancionador sea perseguida como sujeto infractor .

B).-Se continua la censura de hecho solicitando ,que se suprima el inciso final del hecho probado noveno en el que se dice:

'...debido a que la empresa asumía los gastos, incluyendo el seguro del vehículo '.

Se pretende con ello eliminar la referencia que se contiene en la sentencia a que el importe de 0,15 euros de menos por cada bombona vendida que percibía el repartidor ,respecto a cuando ya era titular del camión, estuviera relacionado con estos gastos, sino que de hecho, lo que evidencia es que, entre la empresa GACH y estos repartidores existía una relación por las que, en tanto esperaban la llegada y acondicionamiento de sus propios vehículos, les cedía el uso de sus camiones. Y esto demuestra igualmente, que esa cesión del uso no era gratuita, sino que había una contraprestación consistente en 0,15 euros por bombona repartida.

En este sentido prosigue los recurrentes afirmando que de las facturas obrantes a los folios 118 a 131 y 165 a 175 se puede comprobar como la media de bombonas vendidas a cada uno de estos repartidores oscila en torno a unas 1450 por mes lo que supone que el alquiler de estos vehículos alcanzaría un coste de 250 € mensuales, que es una cantidad bastante ajustada a las del mercado.

Por otra parte no se indica en este hecho cuya inciso se pide que sea suprimido que gastos concretos asumiría la empresa GACH, SA, no constando que fueran los de combustible, ni los de mantenimiento normal del vehículo, y así en el hecho probado segundo de la sentencia consta que el autónomo D. Eulalio, ya expedía facturas como trabajador por cuenta propia así como que en los meses de octubre y noviembre de 2016 abonó facturas relacionadas con las compras de neumáticos. Debe por lo tanto a juicio de GACH, SA estimarse la revisión propuesta en el sentido de que no consta que la empresa abonara los gastos relacionados con el uso de dicho vehículo.

Y la revisión que se propone no puede prosperar, pues de las facturas indicadas no se evidencia de forma inequívoca la supresión de que la empresa era la que asumía los gastos, incluyendo el seguro del vehículo, ni se demuestra la existencia de contrato de alquiler del camión por parte de los codemandados durante el periodo que es objeto del acta de infracción, no puede entenderse que el Magistrado de instancia haya valorado de manera errónea dichas facturas, pues no ha quedado desvirtuado los hechos relatados en dicha Acta en la que también se funda el Magistrado de instancia para elaborar el ordinal noveno.

Y C) Se cierra el capítulo destinado a la revisión de los hechos probados, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS solicitando que se suprima el hecho probado décimo de la sentencia y sea sustituido por este otro texto:

'En el almacén de GACH,SA ,donde se cargan las bombonas de butano existe una trasnpaleta de la que pueden hacer uso los repartidores para cargar sus camiones'.

Y ello se funda en la falta de constancia en los autos, ni siquiera en el Acta de la Inspección de Trabajo de que los transportistas codemandados emplearan herramientas de esta empresa, no existiendo ni siquiera constancia de tales herramientas. Pero es que mas argumentan los recurrentes sobre la no necesidad de utilizarlas para llevar a cabo su trabajo de llenar el camión de bombonas y repartirlas a los distintos domicilios, siendo el único medio de trabajo existente en dicha almacén la referida transpaleta o carretilla.

Y bien se comprende que tampoco pueda prosperar esta revisión, pues además de estar fundada en la simple alegación de carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate, (cuando lo cierto es que tales hechos se extraen del acta de infracción), lo que resulta inadmisible, se basa en una serie de consideraciones subjetivas, hipótesis conjeturas, o deducciones que no pueden suplantar la valoración de la prueba que ha efectuado el Magistrado de instancia.

SEGUNDO.- Antes de entrar en la censura jurídica del recurso de la empresa GACH, SA que deberá hacerse de forma conjunta con el recurso de los otros dos grupos de codemandados, al estar planteado en unos términos muy similares, pues el de GACH,SA y el del Sr Evaristo son idénticos y el de los codemandados del grupo formado por los Sres Eulalio, Feliciano y Faustino está planteando las mismas infracciones si bien su desarrollo es de menor contenido, debemos entrar en la censura de hecho que se plantea por los recurrentes Sres Eulalio, Feliciano y Faustino y en la que ha quedado sin analizar del recurso del Sr Evaristo.

En este sentido el recurso del grupo formado por codemandados Sres Eulalio, Feliciano y Faustino, consta de un primer motivo en el que al amparo del art 193 b) de la LRJS se pretende que respecto del hecho probado tercero, que afecta solo al recurrente D. Faustino, se suprima el inciso final de tal hecho probado, que dice :'....sin que conste si se corresponde con el vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano', invocando para ello las facturas de consumo de combustible presentadas tanto en el expediente administrativo como en el acto de la vista por D. Faustino, en la medida que en ellas al contrario de lo que ocurre con el resto de codemandados, si consta la matricula del camión, abonando 12 facturas de combustibles emitidas por la suministradora E.S.AGUADULCE -GÓNGORA ,desde el 28/02/2017 a 30/10/2017, facturas en las que consta la matricula del camión ....-TSZ, que era el camión que le alquilaba la empresa GACH,SA para la ruta que realizaba de Aguadulce según queda acreditado tanto en el acta de infracción (folios 38 a 40) ,como con la documental aportada a los autos por dicho trabajador, y por lo tanto los gastos de combustible del camión los asumía el transportista .Y así consta en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida que el autónomo D. Eulalio ya expedía facturas como trabajador por cuenta propia así como que en los meses de octubre y noviembre de 2016 abonó facturas relacionadas con la compra de neumáticos y en 2017 gastos de mantenimiento.

Y el motivo no puede prosperar pues está fundado en la misma documental que ha tenido en cuenta el Magistrado de instancia para su redacción, y entre ella el acta de infracción que no ha sido desvirtuada como le competía a los recurrentes como demandados ex art 150.2 d) inciso final de la LRJS, no observándose que se haya producido un error al apreciar de dicha documental el dato de la falta de constancia de que el abono de los gastos de combustible desde al menos el mes de marzo de 2018, se correspondan al vehículo utilizado para el reparto de las bombonas de butano.

TERCERO.- Resta por analizar la censura de hecho que se contiene en el apartado a) del motivo primero del recurso interpuesto por el codemandado Sr Evaristo pues la de los apartados b), c y e) las hemos analizado antes conjuntamente con el recurso de la empresa GACH,SA .

a) Así se solicita que al final del hecho probado quinto, se añada en relación con el mismo que:

'Consta la factura de la asesoría desde la fecha 21/09/2018, por la que se acredita la actividad profesional con el alta en el RETA, presentación de impuestos trimestrales y contabilizacion de las facturas ' lo que funda en los folios 158 a 160 del su ramo de prueba, que resultan irrelevantes pues estos datos no contradicen en absoluto el resto de datos que obran en el ordinal quinto que ha sido formado con el acta de infracción, doc 3 de la empresa y documentos nº 1 a 9 de dicho codemandado, correspondiendo el que se invoca al bloque de documentos nº 1 de dicho codemandado.

CUARTO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia en los respectivos motivos segundo de la empresa GACH, S.A, y de los codemandados recurrentes, la infracción por aplicación indebida de los artículos 1.1 ET, relativo a las notas determinantes de la relación laboral, así como de la presunción de la existencia del contrato de trabajo establecida en el articulo 8.1 y consiguiente inaplicacion del articulo 1.3 g) ET que excluye de la relación laboral de la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte, y del mimo modo se infringe la jurisprudencia que mas adelante se indica.

Y ello por entender una vez modificado el relato de hechos probados, que según se desprende de los hechos primero a octavo, desde la fecha que se indica para cada uno de los transportistas codemandados, como fecha de inicio de dicha actividad de reparto, han mantenido una relación con la empresa GACH,S.A que no es laboral, toda vez que no se dan las notas de ajeneidad y dependencia que exige el art 1.1 del ET, pues incluso está acreditado que durante los periodos de presunta laboralidad indicados en el Acta de Liquidación de cuotas, los transportistas codemandados prestaban servicios en las siguientes circunstancias:

-Estaban dados de alta en el RETA .

-Asumían el riesgo de su actividad de tal forma que si no se realizaba la operación de venta o esta resultaba fallida, no recibían el precio pactado.

-Tampoco recibían instrucciones de la empresa, mas allá de la asignación de una zona o ruta especifica para poder organizar el trabajo.

-No recibían de la empresa GACH, S.A, ningún medio de trabajo, a excepción de una PDA para el cobro y el control de las ventas a través de un programa informático, todo ello sin perjuicio de que en el almacén exista una transapaleta que en caso de necesitarla ,podían utilizar los transportistas.

-También está acreditado que en caso de no poder asistir a su trabajo ,podían nombrar a un sustituto, tal y como resulta de los contratos de prestación de servicios firmados posteriormente y que figuran a los folios 84 a 101 de los actuados.

-Pagaban un precio (0,15 euros por bombona repartida) por el uso del camión que la empresa les cedía, pues así resulta del hecho probado noveno de la sentencia, conforme al cual cuando el reparto lo hacían con vehículo propio cobraban 1 euros la bombona, mientras si lo hacían con el vehículo cedido por la empresa, el precio se reducía a 0,85 €. Y ello supone en definitiva, que esta cesión del camión por parte de la empresa no era otra cosa que el precio o contraprestación por el uso de dicho vehículo,desprendiéndose de lo anterior que tal y como señala el art 1.3 g) ET ostentaban un poder directo de disposición sobre estos vehículos.

-Respondían de los daños, pérdidas o deterioro de la mercancía, tal y como resulta de los contratos antes indicados.

-No estaban sujetos a un horario, no jornada determinada. De hecho nada recoge según la empresa recurrente al respecto en la sentencia recurrida.

-Y una vez que recibieron y acondicionaron sus vehículos para el reparto de butano, en el año 2018, cada uno de ellos fue formalizando los correspondientes contratos de prestación de servicios, sin que, en cuanto a la forma de llevar a a cabo su trabajo y su independencia respecto a GACH,SA fuera distinta, excepto en lo referente a la propiedad del camión y titularidad de la tarjeta de transporte.

Por ello se insiste en que los transportistas codemandados no actuaban bajo el ámbito de organización y dirección de la empresa, sino que se limitaban a realizar el reparto encomendado conforme a las directrices generales emanadas de GACH, SA que, a su vez venían determinadas por la empresa REPSOL, pues cada uno de los repartidores, se limitaba a acceder al deposito de GACH,SA en el horario establecido de apertura y cierre, pero sin tener una hora concreta para hacerlo, ni un registro de jornada, siendo que cada uno de ellos se ajustaba a sus propias necesidades y hacía el reparto cuando mas le convenía y sin intervención alguna de GACH, S.A que lo único que les pedía es que la venta y reparto de bombonas de butano se hiciera de forma efectiva y correcta, conforme a lo demandado por REPSOL en el correspondiente contrato de distribución.

Por lo tanto no concurren las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art.1 del ET, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo, sin que sea suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio y su remuneración para que, sin mas, nazca a la vida del derecho al contrato de trabajo, pues lo esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye. Y en ese sentido se trae a colación la STS de 5 de marzo de 1990 en la que se trata de la interpretación jurisprudencial acerca de la presunción del art 8.1 del ET.

Y prosigue los recurrentes, afirmando al socaire de la introducción del art 1.3 g) del ET que define excluyendo del ámbito del ET, ' la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador' el que la Administración demandante no pone en duda que, a partir de que los transportistas codemandados adquirieron sus respectivos vehículos en 2018 y hasta la actualidad, efectivamente son autónomos y están perfectamente encuadrados en el RETA sin que ya concurra nota alguna de laboralidad. Es pues, en este punto, donde a juicio de los recurrentes reside la cuestión nuclear del litigio, pues se trata de determinar si, a tenor de lo que indica el art 1.3 g) del ET, es absolutamente necesario que el transportista sea propietario del vehículo y, correlativamente, que sea titular de la correspondiente autorización administrativa para el transporte. En ese sentido se trae a colación la Sentencia del TSJ de la C. Valenciana, núm 114/2017 de 19 de enero, en el que a pesar de que el transportista no era titular del camión, sino que se lo había arrendado la propia empresa de gas butano (GLP ENVASADO) para la que prestaba servicios, resultando en dicho procedimiento, como ocurre en el presente que los transportistas:

-trabajaban por su cuenta propia

-la empresa no les emitía ordenes a estos trabajadores, ni les daba instrucciones de ningún tipo, limitándose a establecer un horario y que retiren el numero de bombonas que van a repartir cada jornada o cada viaje según su propio criterio, siendo que en el caso presente lo único que hizo GACH,SA fue establecer un horario de carga (Clausula 8ª) para retirar las bombonas de sus instalaciones, pero son estos transportistas los que establecían su propio horario (flexible).

-estaban de alta como trabajadores autónomos como sucede en el presente caso, en el que esta también acreditado a la vista de los folios 84 y s que los transportistas codemandados, en 2018 coincidiendo con la disposición efectiva de sus camiones, suscribieron un contrato de arrendamientos de servicios de transporte, otorgamiento de semejante contrato que se reitera en nada modifico la forma de trabajar ,ni altero el sistema de cobro, ni la independencia de cada uno de ellos respecto de organización y dirección de la empresa, pues aunque antes cobraban 0,85 céntimos de euro por bombona vendida y cuando tuvieron su camión percibían 1 euros, sin embargo las circunstancias en las que realizaban su trabajo eran idénticas, antes y después de tener la titularidad del camión. La única diferencia se insiste en que en ese periodo intermedio no eran dueños del vehículo, pero, tal y como señala el art 1.3 g) ET si que tenían el poder de disposición sobre el mismo, por lo que debe entenderse que cumplían con el primer requisito sobre la 'disponibilidad' del camión con el que prestaban servicios. Y en relación con el otro requisito para excluir del ámbito laboral la relación conforme a dicho art 1.3 g), esto es la autorización administrativa del que debe ser titular el transportista autónomo, se cita por los recurrentes las Sentencias del TSJ de Cataluña, la de 8 de enero de 2003 en la que reconoce la inexistencia de la relación laboral, aunque la autorización administrativa, no esté a su nombre, y la de 3 de marzo de 1997 que vino a considerar que incluso la inexistencia de dicha Autorización Administrativa en el momento carece de relevancia, en la medida que tal incumplimiento legal no puede derivar otras consecuencias que las propias de la infracción administrativa, pero sin que ello determine la modificación de la naturaleza jurídica de las relaciones entre transportista y la empresa en cuyo favor realiza el transporte ,pronunciándose de forma parecida la sentencia del TSJ de Madrid de 9 de julio de 2015.

Por ello se reitera que no es aplicable al caso de autos la presunción de laboralidad del art 8.1 del ET ,por cuanto que, los transportistas demandados y la empresa GACH, S.A, dentro de los periodos que reclama el Acta de Liquidación y, posteriormente, han desarrollado su trabajo como repartidores con total autonomía e independencia, sin estar sujetos al ámbito organizativo, ni de control y dirección de esta empresa.

Al considerar que estamos ante una relación laboral, se considera que en la sentencia se infringe el derecho, al no entrar realmente en el fondo de la cuestión planteada y obviar entre otras cuestiones que:

1.- El objeto del contrato entre GACH, S.A y estos transportistas autónomos. era exclusivamente, una prestación del servicio de transporte, repartiendo las bombonas de butano a sus clientes.

2.- cobraban directamente a sus clientes

3.- liquidaban los cobros e ingresaban en el banco su importe en la cuenta a nombre de la empresa.

4.- facturaban sus servicios a la empresa GACH, S.A

5.- declaraban su retribución en la Renta Personas Físicas como Actividades Económicas, no como rendimiento del trabajo.

6.-Tenían la titularidad de un vehículo (camión de mas de 3500 kgs), no siendo obstáculo según la parte recurrente, que durante unos meses, mientras obtenían la financiación, adquirían su vehículo, lo recibían del concesionario ,lo acondicionaban con sus plataformas para adecuarlo a las necesidades del transporte (bombonas) al que se iba a dedicar, arrendarán dicho vehículo a la propia empresa, pues no puede entenderse de otra forma que en esos periodos de tiempo que reclama el acta, cobraran 0,15 € menos de lo pactado por bombona vendida.

7.- pagaban el seguro del vehículo

8.-También disponían de un seguro de responsabilidad civil para su actividad como autónomo.

9.- Hacían frente a las reparaciones del camión.

10 .- Pasaban la ITV a su cargo .

11.- Según la clausula IV de su contrato el transportista paga todos los gastos derivados del camión y su mantenimiento.

12 .- el pago del combustible era a cargo de cada trabajador autónomo

13.- las instrucciones sobre el reparto por parte de la empresa son genéricas, pues el hecho de que a cada trabajador se le asignara una ruta, no supone según la empresa recurrente que actúen bajo el ámbito organizativo de GACH, S.A sino que es la única forma de ordenar la distribución y de que no queden zonas sin servir o se acumulen mas servicios en unas zonas que en otras.

14 .-Tampoco percibían dietas de la empresa en caso de tener que trabajar mas horas.

15 .-Ninguno de estos transportistas estaba sometido a un horario concreto y determinado, pues GACH, S.A solo establecía unas horas de actividad para entrar y salir de su deposito, pero después tenia libertad para realizar el reparto a los clientes correspondiente a dicha ruta como tuviere por conveniente.

16.- Concluido el reparto, no tenia que permanecer en las instalaciones de la empresa demandada para realizar otras funciones, sino que se marchaban.

17.- Tenían libertad para tomar sus vacaciones si bien debían de coordinarse con la empresa por si hubiera que cubrir su zona con otros autónomos o con personal propio.

18.- Cada uno de los transportistas asumía el riesgo y ventura de los daños y desperfectos que se podían producir en el transporte de la mercancía de la demandada en el reparto, respondiendo de su culpa o negligencia tal y como figura en la clausula XII del contrato ,estando en definitiva ante un contrato de transporte de mercancías sujeto a la Ley 15/2009 de 11 de noviembre ,por lo que resulta de aplicación la previsión al respecto establecida en el art 6.1 y en el art 47.1.

19.- Conforme a la clausula IX apartado 12 de los contratos de arrendamientos de servicios, el transportista tenía la posibilidad de tener algún ayudante que el mismo designara o enviar a otra persona en su lugar .

20.- Conforme a la clausula XII de dicho contrato el transportista, tambien se hacia responsable del pago de las multas o indemnizaciones a las que resultare obligado o condenado, eximiendo de esta forma a la empresa GACH, S.A.

21.-Tampoco les proporciona la empresa los medios para su trabajo, aunque sea verdad que les facilita vestimenta de la marca REPSOL que obliga a sus empresas a mantener la imagen comercial, así como una PDA que sigue siendo propiedad de GACH, S.A., pero todo lo demás lo aporta el propio transportista.

22.- Estos transportistas no estaban sometidos a la potestad disciplinaria de la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad por daños o la facultad de rescindir el contrato prevista en el mismo.

23.- Y por ultimo, señala la empresa recurrente, que obviamente tampoco estaban sometidos al ius variandi o modificación de las condiciones de trabajo toda vez que estos transportistas, podáis hacer el trabajo como querían y cuando querían sin que la empresa interviniera en ello, marcando el contrato mercantil unas condiciones muy concreta sobre la comisión, pero tiene absoluta libertad para llevarlo a la practica.

En definitiva se concluye el motivo afirmando los recurrentes que en el presente caso estamos ante una relación autónoma e independiente, toda vez que desde el inicio, trabajan por su propia cuenta, no reciben ordenes ni instrucciones de la empresa, asumen el riesgo del transporte y en definitiva no hay ajeneidad, ni dependencia de la empresa, que se limita a proporcionarles la mercancía, como quiere que sea transportada, así como la ruta en la que debe hacerlo, permitiendole que lo hagan en el horario que estimen conveniente, incluso a través de otra persona.

QUINTO.-Y para el análisis de la censura jurídica que se plantea en los recursos, asi como de su impugnación, debemos partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que como hemos visto ha quedado incólume al no haber prosperado la censura de hecho, de los que resulta que:

1).- La empresa GACH SA tiene por objeto la actividad de distribución e intermediación en venta de bombonas de butano y propano de la empresa REPSSOL.

Asimismo es titular del centro de trabajo sito en la Plaza Tres Mártires de la localidad de Roquetas del Mar ,donde se encuentran las oficinas, así como un almacén destinado al deposito y venta de bombonas de batano situado en una carretera secundaria (sin identificar) fuera de la localidad.

2.- La empresa GACH, S.A facilitó a los trabajadores demandados los siguientes vehículos de su titularidad marca Renault:

a) D. Eulalio, vehículo matricula ....-TSZ desde septiembre de 2016 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

b) D. Feliciano, vehículo matricula ....-NHK desde julio de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

c) D. Faustino, vehículo matricula ....-DLN desde enero de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

d) D. Ismael, vehículo matricula ....-LFQ desde octubre de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

Y e ) a D. Evaristo, vehículo matricula ....-XCJ desde septiembre de 2018 hasta la fecha de adquisición de su propio vehículo.

3.--La empresa GACH SA facilita a los trabajadores la ropa de trabajo con el logotipo de REPSOL, asi como la PDA que contiene el programa informático de venta y la ruta de reparto de bombonas de butano, lo que permite controlar el reparto a aquella.

La empresa GACH SA asigna la zona geográfica de reparto de bombona de gas a cada uno de los trabajadores demandados, sin que estos puedan prestar servicios fuera de la ruta designada.

La vacaciones las cubren entre los compañeros de trabajo ,debiendo comunicar esta circunstancia previamente al encargado de la empresa ,quien debe velar por el buen funcionamiento de del servicio de reparto de bombonas de butano.

4.- La retribución pactada por ambas partes fue de 1 euro por bombona de butano vendida a partir del momento en el que disponen de vehículo propio.

Antes cuando la empresa facilitó el vehículo para el reparto, la comisión abonada era de 0,85 euros debido a que la empresa asumía los gastos incluyendo el seguro del vehículo.

5.- Los trabajadores empleaban las herramientas facilitadas por la empresa cuando acuden al centro de trabajo de GACH SA .

De hecho, la transpaleta empleada para cargar las bombonas de butano (que se encuentran en el almacén de GACH SA) en el camión es de titularidad de la empresa.

6.- La ITSS levanto acta de infracción nº NUM000 a la empresa GACH, S.A formulándose propuesta de sanción consistente en 23.445 € .

La empresa demandada presento en tiempo y forma escrito de alegaciones el 3 de septiembre de 2020.

Por el servicio de ITSS se dicto resolución por la cual elevaba propuesta consistente en dejar en suspenso el procedimiento sancionador e instar del Decanato de los Juzgados de lo Social el inicio de procedimiento de oficio que declare la naturaleza del vinculo que a la empresa con los 5 trabajadores relacionados en el acta de infracción de referencia.

7.- En relación con los codemandados constan las siguientes circunstancias:

a) .- D. Eulalio:

Causa alta en el RETA el 1 de septiembre de 2016.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el 30 de octubre de 2016.

Durante los meses de octubre y noviembre de 2016 abona dos facturas relacionadas con neumáticos de un vehículo a motor, sin que conste si se corresponde al vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano.

La ITV es de 30 de abril de 2018 .

Compra el vehículo para el reparto de bombonas el 2 de mayo de 2018.

Concertó con GACH SA un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de octubre de 2018.

La autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 21 de noviembre de 2018.

b).- D. Faustino:

Causa alta en el RETA el 26 de enero de 2018 .

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el mes de febrero de 2018.

Abona los gastos de combustible desde al menos marzo de 2018, sin que consta si se corresponde con el vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano.

La ITV es de 26 de octubre de 2018.

Concertó con GACH SA un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de febrero de 2018.

La Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de fecha 21 de noviembre de 2018.

c).- D. Ismael:

Causa alta en el RETA el 1 de octubre de 2018.

Concertó con GACH SA un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de octubre de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el 21 de octubre de 2018.

Compra extintores el día 26 de octubre de 2018.

La ITV es de 12 de noviembre de 2018.

Compra el vehículo para el reparto de bombonas el dia 15 de noviembre de 2018.

La Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de 15 de noviembre de 2018.

d).- D. Evaristo:

Concertó con GACH S.A un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de septiembre de 2018.

Causa alta en el RETA el 3 de septiembre de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el 21 de septiembre de 2018.

Abona los gastos de gasoil desde el día 8 de octubre de 2018.

La ITV es de 16 de octubre 2018.

Compra el vehículo para el reparto de bombonas el dia 18 de octubre de 2018.

Compra extintores el día 18 de octubre de 2018.

Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de 29 de octubre de 2018.

Concierta un póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora ALLIANZ SEGUROS durante el periodo 17 de octubre de 2018 hasta el 31 de octubre de 2019,abonando el importe de la prima.

Y e).-D. Feliciano :

Concertó con GACH SA un contrato de arrendamiento de servicios el día 1 de julio de 2018.

Causa alta en el RETA el 6 de julio de 2018.

Expide facturas como trabajador por cuenta propia desde el mes de agosto de 2018.

Abona los gastos de combustible desde al menos el mes de julio de 2018, sin que conste si se corresponde con el vehículo utilizado para el reparto de bombonas de butano, más aún cuando la matricula que figura en las facturas no se corresponde con la matricula del camión facilitado por la empresa y tampoco con el comprado mas tarde.

La ITV es de 28 de diciembre 2018.

Compra el vehículo para el reparto de bombonas el dia 28 de diciembre de 2018.

Y la Autorización administrativa o tarjeta de transporte es de 4 de enero de 2019.

SEXTO.-Así las cosas, debe tenerse en cuenta de un lado, como señala la STS dictada el 28 de marzo de 2011 en unificación de doctrina, que con anterioridad a la publicación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, el denominado contrato de transporte con vehículo propio, con reparto personal de la mercancía y siguiendo instrucciones de una empresa, se había venido considerando por la jurisprudencia integrante de contrato de trabajo, porque mediaban las notas configuradoras del contrato de trabajo, extraídas por doctrina y jurisprudencia de la definición llevada a cabo por el art. 1.1 ET [prestación personal de servicios, dependencia, ajenidad y retribución], sin que tal cualidad se viese comprometida por la aportación del vehículo [cuando la misma carecía de relevancia económica para desvirtuar la naturaleza del vínculo], la denominación dada al contrato por la partes [nunca determinante de la naturaleza jurídica de la institución] o la inclusión del trabajador en el RETA o el abono de IVA [aspectos formales en ocasiones deliberadamente amparadores del fraude] (en este sentido, entre las últimas dictadas al respecto, las SSTS 19/11/92 -rcud 709/92-; 22/12/92 -rcud 2654/91-; 25/05/93 -rcud 2477/91-; 29/09/93 -rcud 2821/92-; y 27/01/94 -rcud 2926/92-).

La citada Ley 11/1994 modifica el Estatuto de los Trabajadores e introduce en el art. 1.3 un nuevo apartado -el 'g)'- por el que se excluye del ámbito de la Ley ' En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo. A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador'.

Continúa la sentencia señalando que los criterios de exclusión han sido establecidos legalmente, eliminándose de este modo la inseguridad que en cada caso podía producirse al apreciar si el vehículo aportado era o no determinante de la exclusión.

Dice la sentencia que 'por su parte, la jurisprudencia ordinaria ha puesto de manifiesto que la autorización administrativa que refiere el art. 1.3 g ET como causante de la extralaboralidad del vínculo, es la específica para determinados vehículos en función del tonelaje de carga. Y el 'criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado' (así, SSTS 05/06/96 -rcud 1426/95-; y 22/12/97 -rcud 4469/96-). Y que 'a partir de la entrada en vigor de la Ley 11/1994 el intérprete que se enfrenta con el problema de la calificación de relaciones de servicios de transportistas queda liberado en principio de la apreciación pormenorizada de la concurrencia de dichas notas generales, pudiendo y debiendo proceder en primer lugar a la comprobación de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto que se adopta como indicador específico de las mismas' ( STS 05/06/96 -rcud 1426/95- )'.

La determinación cuantitativa del tonelaje del vehículo ha quedado asimismo precisamente determinado, de manera que 'saliendo al paso de una trascendente cuestión, esta Sala ha añadido que ' siendo así que las competencias normativas en materia de transporte regional pueden estar atribuidas a las Comunidades Autónomas [ art. 149.1.21], y lo están efectivamente en los Estatutos de estas entidades territoriales, la vinculación de la exclusión del régimen laboral con el criterio de la autorización administrativa, podría dar lugar a la vulneración del orden competencial establecido en el art. 149.1.7 de la Constitución, según el cual la legislación laboral corresponde en exclusiva al Estado... La interpretación que hace posible compatibilizar el criterio específico introducido en el art. 1.3, g) ET con el marco de la Constitución es la que entiende que el tonelaje determinante de las autorizaciones administrativas que excluyen del ámbito laboral es el existente en la legislación del Estado en el momento de la aprobación de la Ley 11/1994... El criterio determinante de la exclusión de laboralidad ha quedado por tanto congelado en el precepto legal citado, sin que pueda ser modificado por la potestad reglamentaria o por los organismos legislativos de las Comunidades Autónomas ' (citada STS 05/06/96 -rcud 1426/95-)...

De las anteriores referencias legales -estatutarias y reglamentarias- se desprende con claridad que la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA [masa máxima autorizada] y que ésta se determina por suma del peso del propio vehículo y el de la carga.

Así pues atendida la jurisprudencia, resulta indiferente el hecho de que la prestación de servicios se haya llevado a acabo de forma continuada para un mismo cargador o comercializador, como señala el artículo 1.3 g) in fine, siendo irrelevante la concurrencia de los elementos definitorios de la laboralidad como al ajeneidad, dependencia y retribución, ya que el significado del artículo 1.3 g) del ET, consiste en un mandato legal de exclusión de un ente contractual que por las características de la relación entre las partes, tenia naturaleza laboral como había proclamado una constante doctrina jurisprudencial que quedo degradada de plano por la mutación normativa que nació del contenido de la Disposición Final Séptima de la Ley 11/1994 de 19 de mayo mediante la incorporación al numero tres del artículo 1 del ET de apartado g). Es decir como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 1996 recaída en unificación de doctrina la nueva regla de calificación no es una norma interpretativa o aclaratoria, sentido ya desechado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio, también en unificación de doctrina, repetida en la de 5 de junio de 1996, sino que contiene una innovación en la legislación precedente, consistente en la especificación de un criterio de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte que no figuraba en la misma.

Por lo que en aplicación de esta doctrina jurisprudencial a la realidad con la que nos enfrentamos, a la vista de que durante los periodos que se recogen en el acta de infracción para cada uno de los trabajadores codemandados contra los que se ha dirigido la demanda ,los alli transportistas no se hallaban en posesión de la pertinente autorización administrativa o tarjeta de transporte ,ni ostentaban la titularidad del camión empleado para el reparto de bombonas de gas ,al facilitarles el vehículo la empresa GACH,SA no habiéndose desvirtuado tampoco que era la empresa GACH, S.A quien asumía los gastos del vehículo (combustible, seguro de responsabilidad civil obligatorio, ITV y gastos de reparación), como reconoció el gerente de la misma a la Inspectora actuante, por lo que no puede entenderse que ostentaran sobre dichos camiones el poder de disposición, ello determina la imposibilidad legal de aplicar a la relación la causa de exclusión de laboralidad del art 1.3 g) del ET. Ello naturalmente nos obliga a entrar en la concurrencia o no de las notas propias del trabajo asalariado.

SÉPTIMO.-A tales efectos, con cita de las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), resumimos los criterios jurisprudenciales de la siguiente forma:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012) (en los siguientes términos:

1. La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

OCTAVO.- En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a nuestra consideración las notas características definitorias de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte de los demandados. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que como se recoge en el fundamento de derecho décimo con valor de hecho probado ,cuando los clientes llaman a la empresa GACH, S.A. solicitando bombonas de butano, esta, a su vez, lo comunica al trabajador responsable de la zona de reparto para que atienda al pedido, siendo los clientes asignados por la empresa y no pueden rechazar los trabajadores un pedido asignado por la propia empresa, quien se hacía cargo de los gastos ocasionados por el trabajo realizado por los trabajadores demandados, asumiendo los gastos de seguro del camión hasta que adquieren sus propios vehículos para el reparto los demandados.

Asumía igualmente la empresa los gastos de combustible, sin que los trabajadores asumieran el riesgo de la prestación de servicios, toda vez que, como reconoce el Gerente de GACH, S.A facilitaba los vehículos para hacer el reparto hasta la compra por parte de los trabajadores de sus propios vehículos, asumiendo los gastos. Por consiguiente ,al margen de que se descontara de la comisión de 1 euro, el importe de 0,15 euros en concepto de gastos, para el caso de no efectuar venta de bombonas de butano, el trabajador no asumía los gastos originados por el trabajo realizado, aún cuando tampoco percibiera la retribución, porque no habría conseguido los objetivos.

En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por los demandados son retribuidos en forma de comisión que es salario conforme a lo establecido en el articulo 26.3 del ET que admite la posibilidad de que por contrato individual de trabajo se estipule como forma de abono de la retribución la fijada por unidad de obra, esto es, la comisión, pues el abono de 0,85 euros por bombona de butano vendida durante el tiempo que la empresa facilitó a cada trabajador el camión, supone una retribución como contraprestación de los servicios prestados, explicándose el descuento de 15 céntimos de euro respecto del momento posterior en que desempeñan su función siendo ya titulares del camión,debido a que la empresa asumía los gastos. Por ello es un dato meramente formal el que todos los trabajadores emitían, de forma mensual, facturas a la empresa en concepto de 'ventas de gas butano, como el alta en el RETA .

En cuarto lugar se de la capital nota de dependencia para concluir en la existencia del contrato de trabajo , pues sabido es que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que. sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo pues, su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, bastando para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una especifica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS de 7 de noviembre de 1985 y de 9 de febrero de 1990).

En tal sentido el art 1.1 del ET consagra como presupuesto sustantivo imprescindible para que exista contrato de trabajo el de la inserción en el ámbito directivo y organizativo del empleador, siendo que esta integración se equipara en ocasiones al carácter vertebral que se viene perfilando como el mas decisivo en la relación laboral ( STS 14 de mayo de 1990), aun habiéndose producido en la jurisprudencia actual un abandono del concepto clásico de la dependencia.

Y resulta del relato de hechos, que la prestación de los servicios como repartidores de butano de los codemandados, no puede entenderse que se hacia con plena autonomía de los mismos toda vez que se les facilita por la empresa GACH, S.A ropa con el anagrama de REPSOL. Y porque mas allá de la mera asignación de una ruta diaria por razones de organización de tipo comerciales, existía un régimen de exclusividad, sin que ningún trabajador pudiera entrar en la zona de reparto de otro trabajador, y sin que los trabajadores dada la continuidad del trabajo diario para GACH, S.A pudieran dedicarse a otro tipo de reparto máxime cuando la empresa GACH, S.A controlaba la actividad realizada por los trabajadores, para determinar que los mismos cumplen con las tareas de reparto de bombonas de gas de la empresa REPSOL, sirviendo al afecto la PDA que se le facilita a los trabajadores, que tienen que ir marcando las entregas, (que también le sirve a REPSOL para saber los avisos que se ha hecho) para conocer en cada momento que el trabajador esta cumpliendo con sus funciones. Ademas existe un horario coincidente con el del centro de trabajo donde esta el almacén, al que deben acudir diariamente, debiendo cumplir los pedidos en el plazo de 48 horas, habiendo facilitado la empresa GACH, S.A durante el periodo que se recoge en el Acta de Infracción, el vehículo para el reparto, sin que conste el concierto de contrato de alquiler del mismo, empleando los mismos las herramientas facilitadas por GACH,SA cuando acuden al centro de trabajo, siendo la transpaleta empleada para cargar en le camión las bombonas de butano que se encuentran en el almacén de GACH, S.A titularidad de dicha empresa.

A la vista de tales datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET, resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 ET, la relación objeto del acta de infracción ha de ser calificada de laboral, como ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación de los codemandados se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias', como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos la mera posibilidad apuntada de ser sustituido el trabajador por otra persona en determinados casos en que no pueda afrontarse la prestación personal, no destruye la naturaleza personal de la prestación de aquél, pues frente a la presencia de rasgos laborales inequívocos, a la luz del art 1.1 del ET y, a la continuada y real prestación del trabajo por los codemandados, sería necesario acreditar que tal posibilidad ha tenido en la ejecución del contrato una aplicación efectiva y de entidad suficiente para evidenciar que la persona del trabajador constituía un elemento indiferente en el establecimiento y desarrollo de la relación contractual ( SSTS de 13 y 24 de julio de 1992 entre otras). A la vista de todo ello, es claro que solo la efectiva e importante sustitución de los trabajadores demandados, podría haber comportado la deslaboralizacion del vínculo, lo que no ha quedado acreditado.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por GACH S.A; D. Eulalio, D. Faustino y D. Feliciano; y por D. Evaristo, contra la Sentencia dictada el 22 de marzo de 2021 en los Autos nº 102/21, seguidos a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en procedimiento de oficio contra dicha empresa y en la que han sido trabajadores afectados los anteriormente mencionados y D. Ismael, sobre procedimiento de oficio, debemos confirmar y confirmamos la misma, Se decreta la perdida del deposito efectuado para recurrir, por parte de la empresa GACH, S.A. dándose al mismo el destino legal, fijándose en 250 euros el importe de los honorarios que habrá satisfacer la empresa recurrente al Letrado de la Administración de la Seguridad Social que ha impugnado el recurso.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a la Autoridad Laboral remitente para que alce la suspensión en el trámite del expediente administrativo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3099.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3099.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.