Sentencia Social Nº 1786/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2038/2010 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2038/2010 vv

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002038 /2010, formalizado por INDUSTRIAL CUBERTERA DE GALICIA,SA, contra la sentencia de dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000435 /2007, seguidos a instancia de INDUSTRIAL CUBERTERA DE GALICIA,SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jacobo en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:' A la actora, Empresa Industrial Cubertera de Galicia, S.A., se le notificó Resolución, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 16 de febrero de 2007, en la que se declara 'la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Jacobo , en fecha 01/09/1992, y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 35%, con cargo a la empresa responsable Industrial Cubertera de Galicia, S.A.'./2.- La actora interpuso la preceptiva Reclamación Previa contra la anterior Resolución que por otra de fecha 7 de mayo de 2007 confirmó el pronunciamiento inicial, quedando agotada la vía administrativa.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la empresa 'INDUSTRIAL CUBERTERA DE GALICIA, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jacobo , absolviéndolos de las pretensiones formuladas contra los mismos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la entidad actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa la revisión del numeral primero de los hechos declarados en la sentencia de instancia, para que se redacte en la forma siguiente: 'El trabajador Sr. Jacobo sufrió un accidente laboral el día 01/09/1992, solicitó recargo por prestaciones el siguiente día 13/10/1993. En tal fecha la inspección ya había elaborado un acta de infracción, la número 2621/1992 que atribuía la responsabilidad a la empresa.

Industrial Cubertera de Galicia, S.A. recurrió tal acta de infracción, incluso en la vía jurisdiccional, en que el TSJG dictó resolución definitiva desestimando su demanda en fecha 29/03/1996.

La resolución del INSS fue notificada a la empresa el siguiente día 16 de Febrero de 2007, declarando 'la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Jacobo en fecha 01/09/1992, y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 35% con cargo a la empresa responsable, Industrial Cubertera de Galicia, S.A.

El motivo debe prosperar por resultar así del expediente administrativo que se cita, en especial, los folios 55, 56 y 57 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191 c) LPL , formula la recurrente el motivo segundo de suplicación en el que denuncia infracción de los arts. 24 de la CE.; 43 del TRLGSS ; 59 y 60 del E.T .; 4 del R.D.L. 5/2000 sobre infracciones y sanciones en el orden social y 21 del R.D.L. 1/1994, LGSS y la jurisprudencia de interpretación que cita, por entender que concurre la prescripción, ya que si bien el procedimiento de la Inspección interrumpe la prescripción, en ningún caso puede la administración disculparse con un procedimiento que finalizó hace mucho tiempo sin que hubiera tomado las acciones que le incumbían cara al empresario.

El análisis del recurso impone examinar si ha prescrito el derecho al recargo por haber transcurrido en exceso los 5 años previstos en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-Consta probado y así se desprende del relato fáctico y del expediente administrativo, lo siguiente: A) El trabajador Sr. Jacobo sufrió un accidente laboral el día 01/09/1992, a consecuencia del cual fue declarado en incapacidad permanente total con efectos económicos de 1/8/1993. B) En 13/10/1993 en referido trabajador solicitó la incoación de expediente para la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, expediente en el que la empresa Industrial Cubertera de Galicia S.A. realizó alegaciones con fecha 2/11/1993. C) La Inspección de Trabajo incoó expediente de infracción nº 2621/1992, que concluyó con propuesta de sanción a la referida empresa confirmada por Resolución de 15/3/1993 de la Delegación Provincial de la Xunta de Galicia en A Coruña. D) En 22/10/1993, a requerimiento de la Dirección Provincial del INSS, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social remitió una copia del acta de infracción nº 2621/1992. E) Por Resolución de 9/3/1994 de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, se desestimó el recurso de la empresa Industrial Cubertera de Galicia S.A. contra la resolución anterior. F) En 29/3/1996, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia desestimó el recurso contencioso administrativo nº 7670/1994 , interpuesto por la empresa contra la Resolución de la Dirección Xeral de Relacións Laborais. G) En 29/5/2006, se dio trámite de audiencia a las partes interesadas para que formularan las alegaciones oportunas, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del INSS en 16 de febrero de 2007, declarando la responsabilidad de la empresa e imponiéndole el recargo del 35% de las prestaciones económicas de Seguridad Social.

2.-A la vista de los anteriores hechos probados, procede acoger la prescripción invocada. Para ello, tal como señala la Sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2012 (Recurso 3490/09 ), hemos de partir de la siguiente premisa: el plazo de prescripción para exigir el recargo de prestaciones es el de cinco años previsto en el art. 43 de la LGSS , en el que se dispone, que: 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ...' ( art. 43.1 LGSS ); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, se dice que: 'La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'( art. 43.2 LGSS ). Y para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil se establece específicamente que: 'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' ( art. 42.3 LGSS ).

La primera de las cuestiones que debemos precisar, cuando se alega la excepción de prescripción, concurriendo causas de interrupción, es el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo. La doctrina unificadora de la Sala IV del TS, interpreta de un modo muy flexible el 'día inicial' del cómputo, dependiendo de las actuaciones que se hayan seguido a consecuencia del accidente de trabajo, del que deriva el recargo de prestaciones impuesto. En la STS de 7 de julio de 2009 se establece que, la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 , 27-marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 -recurso 756/2006 , 26-septiembre- 2007 -recurso 2573/2006 , 27-diciembre-2007 -recurso 4945/2006 ) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse 'un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones'. ( SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004 -, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rec. 4078/1997- Sala General , 12-febrero-2007 -rec. 4491/2005 - ).

Haciendo un resumen de la doctrina unificadora, a propósito de la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años, para el ejercicio del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social, por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción puede interrumpirse, entre otras causas:

a).-Cuando a consecuencia del accidente sufrido por un trabajador, se haya seguido expediente ante el INSS en solicitud de prestaciones de Incapacidad Permanente, la tramitación de dicho expediente interrumpirá la prescripción, reanudándose el cómputo del plazo a partir de la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate, pudiendo considerarse que la fecha inicial de la prescripción de cinco años que corresponde al recargo es única para todas las prestaciones y nace con la última prestación reconocida, que será la fecha de efectos de la Incapacidad Permanente reconocida al trabajador. ( SSTS 09/02/06 - rcud 4100/04- Ar. 2006/2229 ; 05/02/07 -rcud 75/05 -; 12/02/07 -rcud 4491/05 -; 14/02/07 -rcud 5128/05 -).

b).-En el caso de que se hayan seguido actuaciones penales derivadas del accidente laboral, la jurisprudencia unificadora, como se señala en la STS -antes citada- de 7 de julio de 2.009 establece ciertas matizaciones, y teniendo en cuenta diversas causas de interrupción de la referida prescripción, y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, se declara que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 [21/Julio ] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4/Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -] ...', pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que: 'ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo' y que 'así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -]'( SSTS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 , y en las anteriores de fechas 27- marzo-2007 -recurso 639/2006 , 17-abril-2007 -recurso 756/2006 , 26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006 , 27- diciembre-2007 - recurso 4945/2006 )'.

c).-En el caso de que se haya seguido expediente administrativo sancionador, el Tribunal Supremo declara que el hecho de que se disponga legalmente o se interprete jurisprudencialmente que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones, ello no comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo (argumento ex STS/IV 12-marzo-2007 -recurso 4099/2005 en 'obiter dicta').

Por tanto, el expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspende el posible expediente de recargo, ahora bien, según la STS de 7/7/2009 '...las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que responden tales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE , justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS , -- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales'.

d).-En el supuesto de que el INSS hubiese incoado expediente para la imposición del recargo, «... en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión (135 días según el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006), y ello como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo» ( SSTS 27/12/07, rec. 4945/06 , 7/7/09, rec. 2400/08 ).

3.-La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado comporta la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, por cuanto la sentencia de instancia no apreció indebidamente la excepción de prescripción. En efecto, en el presente caso se han seguido actuaciones tendentes a obtener la declaración de incapacidad permanente, porque a consecuencia del accidente el trabajador fue declarado en incapacidad permanente total con efectos económicos de 1/8/1993. Además, también se han seguido actuaciones ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que extendió acta de infracción en el expediente nº 2621/1992, que concluyó con propuesta de sanción a la referida empresa; propuesta que fue confirmada, primero, por Resolución de 15/3/1993 de la Delegación Provincial de la Xunta de Galicia en A Coruña y, después, por Resolución de 9/3/1994 de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, interponiéndose por la empresa recurso contencioso administrativo nº 7670/1994, que concluyó por sentencia desestimatoria de 29/3/1996 dictada Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia. Por tanto, el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo de prestaciones -ex art. 123 LGSS -, se interrumpió con ocasión de la tramitación de dicho expediente, reanudándose su cómputo a partir de la fecha de la sentencia del TSJ de Galicia confirmando la aludida resolución sancionadora. Consecuentemente, habiéndose reanudado la tramitación del expediente por el INSS en 29/5/2006, en esa fecha habían transcurrido más de 10 años desde la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Galicia, sin que tampoco por el beneficiario se hubiera ejercitado acción alguna. Es decir, el expediente incoado por el INSS a instancias del trabajador, para imponer el recargo, con conocimiento de las actuaciones de la Inspección de trabajo desde 22/10/1993, permaneció paralizado más de 10 años, y más de 13 años desde la declaración de incapacidad permanente del trabajador en 1/8/1993, al dictarse la Resolución imponiendo dicho recargo en fecha (de salida) 16 de febrero de 2.007.

En esta fecha había prescrito el derecho a la imposición del recargo, porque si el plazo para el ejercicio de la acción es el de 5 años, y transcurrido éste sin que se ejercite, y sin que el INSS dicte tampoco resolución imponiendo dicho recargo, si posteriormente resuelve expresamente (transcurridos más de cinco años desde la resolución sancionadora desestimatoria del recurso jurisdiccional interpuesto contra el acta de la Inspección de Trabajo), el derecho a la imposición del recargo de prestaciones está prescrito por razones de seguridad jurídica y porque hay que presumir la renuncia o abandono del derecho a sancionar por parte del titular que no lo ejercita. Es decir, que la prolongación del plazo de prescripción 'durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la resolución que recaiga, hay que entenderlo con el límite máximo de los cinco años del art. 43. 1 LGSS ', de modo que la resolución expresa tardía, dictada una vez transcurridos esos cinco años, no impide apreciar la prescripción alegada, pues cuando dicha resolución se dicta el derecho a la imposición del recargo ya está prescrito. El expediente administrativo para imponer el recargo interrumpe el plazo de prescripción durante los 5 años, de modo que si no hay otros actos interruptivos (por ej: ejercicio de la acción por el trabajador o sus causahabientes; actos en el expediente dirigidos a su conclusión etc..), y se dicta la resolución una vez transcurridos esos 5 años, el aludido derecho a la imposición del recargo debe considerarse prescrito por razones de seguridad jurídica, que es el fundamento objetivo de la prescripción. En caso contrario, la paralización del expediente administrativo y el incumplimiento del deber de dictar resolución expresa más allá del plazo de prescripción, constituiría un mecanismo espurio para burlar el plazo prescriptivo previsto en la ley, pues no es admisible mantener paralizado dicho expediente durante más de 10 años, y reanudar su tramitación afirmando que hasta el 9/5/2006 (folio 112) la Dirección Provincial del INSS no tuvo conocimiento de la finalización del expediente administrativo sancionador incoado por la Inspección de Trabajo, cuando conocía su existencia desde 1993 y era obligado para ella impulsar de oficio el expediente para la imposición del recargo. De ahí que, por razones de seguridad jurídica, no resulte admisible su paralización durante tan largo tiempo cuando mucho antes podía -y debía- haber interesado la correspondiente comunicación a cerca del estado que mantenía el expediente sancionador de la Inspección de Trabajo y, en su caso, la resolución que pusiese fin al mismo. Procede, por tanto, acoger la censura jurídica con el consiguiente efecto de dictarse un pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia, por apreciación de la excepción de prescripción y anulación de la resolución de imposición del recargo. Todo ello sin costas y con devolución a la demandante de los depósitos constituidos para recurrir. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora 'Empresa Industrial Cubertera de Galicia, S.A.', debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre recargo de prestaciones por infracción de seguridad en el trabajo. En consecuencia, apreciamos la excepción de prescripción y anulamos y dejamos sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, de fecha 16 de febrero de 2007, por la que se establecía un recargo del 35% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Jacobo . Todo ello sin costas y con devolución a la empresa demandante de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.