Sentencia Social Nº 1787/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1502/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1502/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/003593

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0003593

SENTENCIA Nº: 1787/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiseis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍEZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Eufrasia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de diciembre de 2011 , dictada en autos número 367/2011. en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIALy entablado por doña Eufrasia frente a CONELEC, S. a., ABB TRAFODIS, S.A., ALSTOM POWER S.A., ASEA BROWN BOVERI S.A., BOMBARDIER EUROPEAN S.L., BOMBARDIER TRANSPORTATION INVESTMENTS SPAIN S.L., BOMBARDIER TRANSPORTATION PARTICIPATIONES SPAIN S.L., COFIVACASA S A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .-El trabajador D. Ruperto , con D.N.I. NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el NUM001 , ha prestado servicios por cuenta de las siguientes empresas, durante los siguientes periodos de tiempo:

-'Construcciones Acorazadas S.A.',( dedicada a la construcción de equiños y material blindado, motores para bicicletas), del 27.09.1955 a 02.10.1956, empresa que desaparece en 1983.

-'Marcelino Monedero García', del 01.10.1956 a 17.11.1957.

-'SE C Babcock Wilcox CA.',(en la actualidad Babcock Wilcox Española S.A.), del 17.03.1958 a 01.10.1961.

-'Bagaza' del 27.09.1961 a 16.12.1961 año en el que desaparece.

-'Construccion Equipos Electricos S.A.',( dedicada a la construcción de equipos eléctricos), del 25.12.1966 a 30.06.1990.

-'ABB Trafodis, S.A.' del 01.07.1990 a 29.12.1993.

SEGUNDO .-El trabajador, cesa en su actividad laboral en 1993, sin que con posterioridad conste la realización de cualquier otra actividad por cuenta ajena.

TERCERO .-' GENERAL ELECTRICA ESPAÑOLA S.A.' cambia su denominación a 'CONSTRUCCION DE EQUIPOS ELECTRICOS, S.A.' empresa que se constituye en 1987 (Registro VIZCAYA. Sección 8. Hoja 5326) con CIF A4800S144 y domiciliada al igual que la anterior en el Galindo/s s del Valle, 48510 Valle de Trápaga-Trapagaran (VIZCAYA) SA.

El objeto social de estas empresas fue la fabricación de motores, generadores y transformadores eléctricos.

El 27/09/2004 se produce la extinción de la compañía. En la actualidad en parte de las instalaciones que ocupaba 'CONSTRUCCION DE EQUIPOS ELECTRICOS, S.A' se encuentran varias empresas que han continuado con alguna de las líneas de actividad de la anterior que son el Holding Bombardier ('BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS SL', 'BOMBARDIER AEROSPACE SPAIN SOCIEDAD LIMITADA', etc), empresas del grupo ABB, y el grupo ALSTOM.

CUARTO .-La empresa 'ABB TRAFODIS,S.A.', se constituye en el mismo domicilio que las anteriores, en 01.07.1990, y cesa ensu actividad en 31.12.1993, extinguiéndose en 1996.

QUINTO .-La empresa 'Babcock Wilcox Española SA.' fue creada el 1918 y es en la actualidad filial al 100% de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Babcock WilcoX Española, S.A. estuvo establecida en el País Vasco. Su sede central en Bilbao y sus plantas de producción, en Galindo (Vizcaya) localidad cercana a dicha ciudad.

En 1978, Babcock Wilcox Española, S.A. suspendió pagos y fue adquirida por el Estado. Siendo propiedad estatal, fue objeto de un riguros proceso de reestructuración que redujo drásticamente sus actividades de forma programada. Babcock Wilcox Española, S.A abandonó laproducción de material rodante, productos de acero laminados en caliente, acero colado y piezas de gran tamaño, siendo parte de estas actividades (acería) asumidas por la empresa Productos Tubulares. Como resultado de este proceso, su plantilla pasó de 5600 empleados en 1978 a 1512 en 1993. Su volumen de negocios se redujo a la mitad en el mismo periodo. Durante la primera mitad de los años noventa, Babcock Wilcox Española, S.A desaceleró su proceso de reestructuración y acumuló deudas. La consiguiente pérdida de competitividad la obligó a adoptar nuevas medidas de reestructuración como resultado de las cuales los moderados beneficios que obtuvo a principios de los noventa dieron paso a enormes pérdidas. A resultas de dicho proceso el 26 de Noviembre de 1992 se constituyó Productos Tubulares, S.A. empresa a la que se transfiere la actividad siderúrgica de Babcock Wilcox Española, S.A. en esta área.

El 9 de febrero de 2000, la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales), firmó un contrato con Babcock Borsig AG (Alemania) para la venta de Babcock Wi1cox Española, S.A.

A resultas de este acuerdo surge como cesionaria parcial de la actividad en este centro de trabajo de Valle de Trápaga ( Carretera de Ugartea Galindo sin) la empresa Babcok Power, España S.A. de titularidad privada y que inició su actividad el 9/l0/2001, habiéndose constituido el 3/10/2001. A resultas de los acuerdos de privatización entre la SEPI y Babcock Borsig, aquella vendería a esta las acciones de la nueva compañía (Babcock Power España, S.A.) a la que se transferiría la actividad en curso junto con parte de la plantilla de Babcock Wilcox Española, S.A. ( 650 trabajadores) .

Por su parte Babcock Wilcox Española, S.A se mantuvo en Vizcaya a efectos instrumental es constatándose la baja de todos sús trabajadores el 31 de Enero de 2008.

Babcock Wilcox Española, S.A, sigue existiendo a efectos instrumental es en la actualidad con el CIF y con domicilio social en c/ Velazquez, 130 -bis planta 4a - 28006 de Madrid, (sede de SEPI).

SEXTO.- Durante los años 1968 a 1993, trabajo en la sección de calderería, como calderero y en el montaje de tuberías.

SEPTIMO .-El trabajador D. Ruperto falleció el 25-09-2009 con el diagnostico mesotelioma pleural.

OCTAVO .-Iniciadas a instancias del trabajador actuaciones administrativas en materia de recargo de prestaciones, por la DP del INSS se dictó resolución de 16-03-2011 por la que denegó la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador D. Ruperto .

NOVENO .-Consta agotada la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Eufrasia contra ASEA BROWN BOVERI S.A., COFIVACASA S A, BOMBARDIER TRANSPORTATION INVESTMENTS SPAIN S.L., BOMBARDIER TRANSPORTATION PARTICIPATIONES SPAIN S.L., BOMBARDIER EUROPEAN S.L.,ALSTOM POWER S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Eufrasia , en su calidad de viuda del que fue don Ruperto , que fue impugnado por Bombardier European Holdings, S.L.U., Bombardier Transportation Participations Spain, S.L. y Bombardier Transportation Investments Spain, S.L., por COFIVICASA, S.A., por Alstom Power, S.A. y por Asea Brown Bobery, S.A.

CUARTO.-En fecha 23 de mayo de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 28 de mayo, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 12 de junio, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Eufrasia , en su calidad de viuda del que fue don Ruperto formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la reclamaba, frente a las diversas codemandadas, el recargo de prestaciones de Seguridad Social, por infracción de medidas de seguridad, que entiende fueron causa de la muerte del que fue su esposo, óbito acaecido por causa del mesotelioma pleural que padecía y que adquirió por consecuencia de exposición en su trabajo al polvo de amianto (asbesto).

La Magistrada autora de la sentencia, si bien considera debidamente acreditado el nexo causal entre aquella exposición, la enfermedad y el óbito final, sin embargo entiende que no queda constatado incumplimiento empresarial de la normativa preventiva vigente en la época en que se produjo el contacto, que sería entre los años 1968 y 1993, en los que el demandante trabajó como calderero y montaje de tuberías como calderero para Construcción Equipos Eléctricos, S.A. (en adelante, CONELEC) y para ABB Trafodis, S.A. (en adelante, ABB).

Dicha demandante manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia y se estime la demanda indicada.

La parte demandante plantea dos grandes grupos de motivos, respectivamente canalizados por la vía prevista en el apartado b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril). En el primer grupo plantea cuatro reformas de la declaración de hechos probados contenida en la resolución impugnada. En el segundo, incluye las razones por las que entiende que no solo queda constatado el nexo causal, que se han infringido las reglas sobre carga probatoria y que ha de considerarse probado el incumplimiento de las medidas preventivas del riesgo de enfermedad por contacto con el asbesto existentes en la fecha en que se produjo tal contacto, así como que las empresas codemandadas han de ser condenadas a tal recargo en cuanto sucesoras de las empleadoras en aquel periodo.

Del grupo Bombardier, presentan escrito de impugnación del recurso Bombardier European Holdings, S.L.U., Bombardier Transportation Participations Spain, S.L. y Bombardier Transportation Investments Spain, S.L. En el mismo se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Cofivacasa, S.A. (anteriormente Babcock Wilcox Española, S.A., en adelante BWE) así mismo se presenta escrito de impugnación de similar contenido, resaltando que en el periodo previo al que el demandante trabajó para ésta (años 1958 a 1961) no consta que el demandante estuviera expuesto al polvo de amianto, negando expresamente tal exposición.

Alstom Power, S.A. presenta también escrito de impugnación en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Por último, Asea Brown Boveri, S.A. presenta un escrito de impugnación del recurso de contenido similar al anterior.

SEGUNDO.-Una cuestión previa, la recurrente cita la Ley de Procedimiento Laboral como sustento procesal del recurso, como señalan algunas de las impugnantes, cuando es lo cierto que al caso le es de aplicación la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

En efecto, la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de octubre de 2011. Su disposición final séptima, punto primero , preveía que entrase en vigor a los dos meses de tal publicación, a salvo concretas materias que no son del caso, siendo que estas últimas entrarán en vigor mas adelante en el tiempo.

Dicho plazo de dos meses en todo caso ya había transcurrido para cuando se dictó la sentencia recurrida.

Pues bien, en relación con los procesos en curso en el momento de su promulgación y publicación y el trámite a observar en suplicación, su disposición transitoria segunda fija la fecha de la sentencia como elemento que determina el que se aplique tal Ley o la anterior Ley de Procedimiento Laboral .

Por tanto, se ha de aplicar la indicada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y por ello, como hacen las impugnantes, entendemos que la cita del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ha de entenderse hecha al artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

TERCERO.- Reforma de hechos probados.

1.- Reforma del tercer hecho probado.

Se pretende hacer ver cómo CONELEC pasó al grupo ABB, mediando un fenómeno sucesorio en el que se asumían las deudas de, entre otras, CONELEC, en el año 1990

Hay que considerar que ya se asume en sentencia que el señor Ruperto trabajó para ABB Trafodis, S.A. entre el 1 de julio de 1990 y el 29 de marzo de 1993, empresa que formaba parte de tal grupo.

Así mismo, se ha de recordar que en la sentencia de esta Sala de fecha 1 de julio de 1997, recurso 2808/1996 , que, en pleito en el que el difunto señor Ruperto era uno de los demandantes, se aludía ya a tal fenómeno sucesorio en relación a mejoras de prestaciones derivadas de la extinción de diversos contratos de trabajo y entre ellos el del citado señor, que efectivamente consta en tal sentencia que trabajó para Trafodis, S.A.

Consideramos inane tal adición, pues, como luego se verá, en sede de recargo de prestaciones no cabe imponerlas a las empresas sucesoras de la que es responsable del incumplimiento de las normas que regulan las medidas de seguridad y por tanto, no es relevante para el presente pleito que se haya podido producir o no concretos fenómenos sucesorios o fusiones.

2.- Reforma del cuarto hecho probado.

Debe ser desestimado por las mismas razones, aparte de que se cita una prueba testifical, que es inhábil a estos efectos por razón de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y su artículo 196, punto 3.

Se pretende añadir a lo que ya consta en tal hecho probado que Trafodis, S.A. trasladó parte de su producción y de su personal a las plantas de ABB Galindo, Abb Trafonor y ABB Transformadores.

La reforma de tal hecho probado cuarto se centra en añadir tal párrafo y conforme lo dicho, entendemos que es inane lo pretendido añadir, desde el momento en que la demandante da por bueno lo que ya consta en la versión judicial de tal hecho probado cuarto: que Trafodis, S.A. se extinguió en el año 1996, luego de cesar en su actividad al final del año 1993.

3.- Reforma del hecho probado sexto de la sentencia recurrida.

Pretende la recurrente hacer ver que tanto cuando trabajó para BWE como para CONELEC el señor Ruperto estuvo expuesto a la exposición de amianto y las empleadoras no adoptaron medidas de seguridad adecuadas, pues no le proporcionaron ni equipos de protección individual, tales como mascarillas, tampoco se usaban sistema de aspiración del asbesto, no se hacían reconocimientos específicos médicos frente a tal riesgo ni se informaba al trabajador de los riesgos derivados de tal exposición.

La demandante relacionaba en la demanda la exposición al amianto con la realización de las funciones de calderero, que apuntaban a su relación laboral con CONELEC, no con BWE, pues en la demanda no se señalaban qué funciones hacía en esta empresa.

El informe de Osalan, tampoco refiere tal exposición en cuanto al trabajo en BWE, que el entonces vivo el señor Ruperto tampoco recordaba. El hecho de que esta Sala en algunas sentencias haya apreciado la exposición al amianto de personal que trabajaba para tal empresa no nos hace ver que el puesto de trabajo que en el periodo en que el señor Ruperto trabajó para tal empresa supusiese exposición al amianto, lo que no se deduce tampoco de aquellas sentencias.

Si que se parte de que existió tal exposición en el trabajo que tal señor desarrolló para CONELEC y luego en ABB.

Lo relativo a la falta de proporción de medidas de seguridad es dato que deriva, no de la documental que se indica o de la testifical que se cita (que no es medio probatorio hábil, según se ha dicho), sino del juego de las reglas de la carga de la prueba que han de regir en esta materia y que se explica en el siguiente fundamento de derecho.

4.- Reforma del séptimo hecho probado de la sentencia.

Se pretende añadir que en fecha 27 de abril de 2010 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se declaraba que la enfermedad de mesotelioma padecida por el señor Ruperto derivaba de enfermedad profesional.

En realidad, el documento que la recurrente indica lo que hace ver es que se modificó la pensión de viudedad de la demandante, por razón de considerar que la muerte de su esposo derivaba de enfermedad profesional, lo que ha de ser puesto en relación con el dato ya señalado en tal hecho probado de la sentencia -que la propia recurrente da por bueno al pedir el añadido de ese párrafo y no la sustitución de tal párrafo por el que consta en la sentencia- de que el señor Ruperto murió con el diagnóstico de mesotelioma pleural.

Partimos de lo que evidencia tal documento y de lo que se señala ya en tal hecho probado.

CUARTO.- Examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia recurrida.

1.- Se estructura este segundo motivo en tres grandes grupos de alegaciones: lo relativo a existencia de obligaciones concretas de prevención de riesgos laborales en las fechas en que medió aquella exposición al asbesto en la relación laboral, lo relativo a las reglas que rigen la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las medidas preventivas una vez constatada tal exposición y por último, lo relativo a responsabilidad de las sucesoras de la empresa responsable de la adopción de tales medidas en cuanto al recargo de prestaciones que se reclama.

Al efecto, se aduce la infracción del artículo 123, punto y 127, punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), el artículo 44, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), de las normas reglamentarias que regulaban aquellas obligaciones preventivas en aquella época en que medió la exposición al asbesto y diversa jurisprudencia, así como precedentes de esta propia Sala.

En los siguientes razonamientos seguimos los precedentes recientes de esta Sala que abordan problemática similar a la de este proceso, como es el caso de las sentencias de 22 de mayo y 27 de marzo de 2012 , recursos 1162/2012 y 579/2012

2.- En cuanto a las obligaciones empresariales, partimos de lo dicho las recientes sentencias del Tribunal Supremo que indica la recurrente y de otras - pueden ser citadas al efecto, las sentencias de 14 y 1 de febrero y 30 y 24 de enero de 2012 , recursos 2082/2011 , 1655/2011 , 1607/2011 y 813/2011 , entre otras- en casos específicos de examen del deber de seguridad empresarial en supuestos en que había riesgo de exposición al polvo de amianto y según se deduce de las mismas se ha de descartar que quepa considerar una especie de nebulosa obligacional hasta 1982 y una clara exigencia de medidas concretas a partir de tal fecha, tal y como ya expresábamos, entre otras, en nuestras sentencias de 7 de junio de 2011 y 21 de diciembre de 2010 , recursos 1150/2011 y 2732/2010 .

En efecto, negamos que no hubiera claras y concretas obligaciones preventivas antes del 1982, pues anteriormente a esta fecha la empresa quedaba obligada a la actividad de prevención del riesgo, la que incluía tanto los reconocimientos médicos como el control y la medición de los posibles componentes tóxicos.

Ello ya se explicaba en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2011, 11, recurso 608/11 , donde si que se distinguían dos etapas, pero en ambas había oblaciones.

Al efecto, dijimos entonces: ' En una primera etapa, que se extiende hasta 1982, nuestro derecho positivo limitaba la protección del trabajador frente a la exposición al asbesto a la realización de controles médicos en el marco de las normas sobre enfermedades profesionales; al control ambiental en el ámbito de la legislación relativa a las actividades molestas e insalubres y peligrosas; y a la aplicación de medidas tendentes a reducir el polvo y a la protección individual de los trabajadores en el contexto de la legislación general sobre seguridad e higiene en el trabajo. Así se establecía en las siguientes normativa:

A) Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado por Orden Ministerial de 31 de enero de 1940, que en su artículo 12, párrafo tercero , establecía que 'el aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal. Cuando pueda llegar a serlo se dispondrá de aparatos analizadores e indicadores de su composición cualitativa y cuantitativa', imponiendo sus artículos 45 y 46 diversas medidas preventivas.

B) Decreto de 10 de enero de 1947, que incluía la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales.

C) Decreto de 26 de julio de 1957, sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, que comprendía los trabajos de extracción, manipulación y molienda de asbesto, amianto en la Relación Segunda, Grupo IV de actividades e industrias prohibidas, señalándose como motivo de la prohibición 'polvos nocivos' y en el apartado de condiciones particulares de la prohibición 'Talleres donde se desprenden libremente polvos'.

D).- Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1959, que obligaba a las empresas dotadas de servicio médico de empresa, a practicar reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los expuestos a riesgos pulvígenos debían ser semestrales, o mensuales si la exposición estuviera cercana a los límites considerados de seguridad (artículo 50.a.IV).

E).- Decreto 792/1961, de 13 de abril, por el que se aprueba el nuevo listado de enfermedades profesionales, que en su apartado F), epígrafe 25 recogía la 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento', y que en sus artículos 17 al 23, recogía las normas de carácter médico por las que se habían de regir los reconocimientos diagnósticos y la calificación de cada enfermedad profesional.

F).- Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en el que se establece que las actividades calificadas como insalubres en atención a producir humos, polvos, nieblas, vapores o gastos de esta naturaleza deberán obligatoriamente estar dotadas de las instalaciones adecuadas y eficaces de precipitación de polvo o de depuración de vapores e imponía un nivel máximo de concentración de partículas de asbesto en el aire del interior de las explotaciones (artículo 18, en relación con el Anexo 2).

G).- Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962, que en su artículo 38.1 disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores.

La Orden de desarrollo, de 12 de enero de 1963, regulaba con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis y la obligación de cambiar de puesto de trabajo a otro exento de riesgos en casos en que se detectase la enfermedad.

H).- Esas previsiones se incorporaron posteriormente a normas con rango de Ley ( artículo 191 del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966, de donde pasó al mismo precepto del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo y al artículo 196 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).

I).- Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971, que, aparte de establecer como obligación del empresario la de 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa.' (artículo 7.2), disponía en su artículo 136 que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel', y en su artículo 138, que en lo que respecta a puestos de trabajo donde hubiese posible contacto con sustancias tóxicas imponía la exigencia de que los locales en los que se manipulasen estas sustancias tuviesen paredes, techos y pavimentos lisos e impermeables, desprovistos de juntas o soluciones de continuidad y con suelos acondicionados con pendientes y canalillos de recogida que impidan la acumulación de líquidos vertidos y permitan su fácil salida; la exigencia de una limpieza diaria y completa de los locales, realizada fuera de las horas de trabajo y efectuada por el sistema de aspiración o, en su defecto, en húmedo; la obligatoriedad del uso de ropas de trabajo y de elementos de protección adecuados, que debían depositarse en la fábrica o lugar de trabajo, sin poder salir fuera de la misma y quitarse siempre antes de las comidas o del abandono del lugar de trabajo, siendo objeto de limpieza como mucho semanal. Además se prohibía la introducción, preparación y consumo de alimentos, bebidas y tabaco, se obligaba a los trabajadores a

lavarse antes de tomar alimentos o bebidas, fumar o salir de los locales de trabajo.

Finalmente se obligaba a la empresa a proporcionar información a los trabajadores sobre los riesgos.

K) Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el nuevo catálogo de enfermedades profesionales, tipificando como tales la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y el mesotelioma por asbesto, en trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto).

La segunda etapa se inicia con la Orden Ministerial de 21 de julio de 1982 sobre condiciones de trabajo en la manipulación del amianto, en la que se contienen normas específicas en relación a los trabajos con riesgo de exposición a esa sustancia, fijando medidas de protección individuales y colectivas esencialmente coincidentes con las que se contenían en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo para los trabajos con exposición a polvos tóxicos, imponiendo a las empresas la obligación de efectuar mediciones de la concentración ambiental de los puestos de trabajo en contacto con esta sustancia. Para su aplicación y desarrollo se dictó la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de septiembre de 1982 en la que se concreta la cadencia de la medición ambiental de la concentración de fibras de amianto en los puestos de trabajo con las consecuencias que dispone para el supuesto en que se superen los niveles permitidos.

Por su parte, la Orden Ministerial de 31 de octubre de 1984 que aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, contiene ya una regulación prolija y exhaustiva en la materia en la que se establece la obligación de evaluar y controlar el ambiente de trabajo, medidas técnicas de prevención y preventivas de organización del trabajo, medios específicos de protección personal y características de la ropa de trabajo, obligación de señalizar los locales con riesgo de exposición al amianto, control médico preventivo de los trabajadores expuestos, obligación de realizar reconocimientos médicos postocupacionales de carácter periódico a los trabajadores con antecedentes de exposición, obligaciones de información a los trabajadores expuestos, deber de llevar unos registros de datos y archivos de documentación sobre evaluación y control del ambiente laboral, vigilancia médico laboral y otras materias, que deben ser objeto de conservación durante prolongados periodos de tiempo'.

Pero es que incluso si se siguiera la tesis sostenida en la sentencia recurrida, su solución no se correspondería con el supuesto de hecho, pues el contacto con el agente provocador se asume que se produce cuando se prestó actividad como calderero y en el montaje de tuberías, siendo que tal trabajo se produjo hasta 1993 y no hasta época anterior a 1982.

Con lo transcrito queda evidenciada la responsabilidad por la infracción de medidas de seguridad.

3.- Con respecto a la forma en que juegan las reglas de la carga de la prueba.

Conforme la jurisprudencia unificadora expuesta, constatada la exposición laboral al amianto -durante años y de forma constante, como es el caso- y constatado que el origen de la enfermedad de base está relacionada con aquella ingesta respiratoria del polvo amiántico, incumbe a la empresa probar que adoptó las adecuadas medidas preventivas y no al trabajador la prueba de que no las adoptó.

En el caso, no hay prueba de que se adoptase medida genérica o específica alguna. Quien debiera pechar con tal carga de la prueba, serían las empresas codemandadas en cuyas instalaciones y producción trabajó el difunto señor Ruperto (CONELEC y ABB Trafodis).

4.- La originaria empresa, Conelec cesó en la actividad y se extinguió según se deduce de los hechos probados, asumiendo sus trabajadores el grupo ABB, pasando el difunto señor Ruperto al ABB Trafodis, S.A., que también cesó en la actividad y se extinguió, siendo que en las instalaciones en las que trabajó el difunto esposo de la demandante, señora doña Eufrasia , han prestado actividad de género industrial algunas de las codemandadas.

Ya se ha advertido que, en el periodo de tiempo en que el difunto trabajó para BWE no cabe partir de que se haya constatado exposición laboral al amianto. En todo caso, tal sociedad sufrió los procesos de transformación, integración, compraventa y cese de actividad, con mantenimiento puramente instrumental de la misma que se expone en el quinto hecho probado de la sentencia recurrida.

Si bien es cierto que esta Sala, en casos como el presente, tenía precedentes en los que se fijaba también la responsabilidad en el recargo reclamado para las sucesoras de la empresa incumplidora de las obligaciones preventivas causantes de la enfermedad de base, como ya expusimos en las sentencias recientes de 22 de de mayo y 27 de marzo de 2012 anteriormente citadas en el punto 1 de este fundamento de derecho, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2011, recurso 2502/2010 , unifica la cuestión en términos contrarios a asumir tal sucesión en la responsabilidad reclamada en este proeso, entendiendo que no cabe imponer tal responsabilidad a las sucesoras, lo que ha impuesto un cambio de criterio de esta Sala en esta materia, no sin olvidar los desajustes que esa teoría puede dar lugar en la práctica, teniendo en cuenta que como también reconoce esa resolución, la asbestosis es 'una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías'(sic) y por ello se pueden producir con cierta recurrencia casos como el de autos en el que la empresa donde se generó el incumplimiento reglamentario generador del recargo ha desaparecido, ha sido absorbida o mas genéricamente puede haber sido sucedida por otra, resultando la inexistencia de sujeto responsable del recargo procedente en casos como el presente .

Con independencia de estas consideraciones, la resolución unificadora de doctrina que acabamos de citar, indica que si bien: ' el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de 'empresario infractor' que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/2001-rcud 130/2000 -; y 21/02/2002-rcud 2239/2001 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que 'sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( SSTS 08/04/93 - rcud 953/92 - ... 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 14/02/01 - 130/00 -; 21/02/02 -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts.15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/2000-rcud 2393/1999 -; 21/02/02 - rcud 2239/2001 -; 16/05/07 -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa'.

Resumiendo, pues, existió una enfermedad cancerosa que ocasionó la muerte del esposo de la señora demandante, la misma tuvo su origen exclusivo en la ingesta aérea de polvo de asbesto en su trabajo para CONELEC y ABB Trafodis, que no adoptaron las medidas de control preventivas exigibles conforme la normativa de la época en que medió tal exposición al agente provocador de la enfermedad y tales empresas fue sucedida por otras, extinguiéndose la personalidad jurídica de ambas. Para estos casos, el Tribunal Supremo considera que la responsabilidad por recargo de prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene (otra cosa es por los daños y perjuicios causados) no cabe imponerlas a tales sucesores.

Por tanto y por diversos razonamientos a los que llegó la Juzgadora, hemos de revocar el fallo absolutorio en cuanto a las empresas incumplidoras y mantenerlo en cuanto a las sucesoras, siguiendo el precedente que supuso la sentencia de esta Sala de fecha 27 de marzo de 2012, recurso 579/2012 , fijándose el recargo de prestaciones en su importe máximo, a la vista que no consta que se adoptase medida alguna en el periodo aludido.

QUINTO.-Estimándose en parte el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosparcialmenteel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Eufrasia contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao en el proceso 367/2011 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Construcción Equipos Eléctricos, S.A, ABB Trafodis, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social Babcok Wilkox España, S.A., Cofivicasa, S.A., Asea Brown Bobery, S.A. Alstom Power, S.A., Bombardier European Holdings, S.L.U., Bombardier Transportation Participations Spain, S.L. y Bombardier Transportation Investments Spain, S.L.

En su consecuencia, revocamos la mismaen cuanto que desestima la demanda con respecto de Construcción Equipos Eléctricos, S.A. y ABB Trafodis, S.A. a quienes declaramos responsables del recargo de prestaciones derivadas de la muerte por enfermedad profesional del que fue don Ruperto , fijando tal recargo en el cincuenta por ciento y confirmamostal resolución en cuanto que desestima la demanda con respecto del resto de los codemandados en tal proceso.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1502/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1502/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación