Sentencia SOCIAL Nº 1787/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4430/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 4430/18 - L SENTENCIA Nº 1787/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 4430/2018 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1787/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, Autos nº 210/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luciano contra Asociación Familiares y Amigos de Pacientes de Daño Cerebral Adquirido de Cádiz (ADACCA) y Dª Isabel, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/6/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante es Auxiliar de Conductor, como peón de transporte de personas con discapacidad; antigüedad de 6.11.2017; salario diario 21,25;

No fue Representante del Personal.

SEGUNDO.- Ha sido cesado por carta de disciplinario del 26.1.18,(folio 6 y vuelto)que en resumen indica:'......Cadiz 26 de enero de 2018....el pasado día 15de este mes ocurrió un gravísimo accidente,en el que un usuario del centro JLS cayó al suelo desde el vehículo que tenía usted asignado,golpeándose fuertemente la cabeza contra el suelo...es e dia estaba Usted con su compañero AA y entre ambos debían subir como siempre uno a uno a nuestros usuarios en el vehículo,sentarlo en su asiento y ponerle el cinturón d e seguridad,Tiene prohibido dejarle solos por el riesgo de caídas que conllevan a ser personas con graves discapacidades. Si embargo subieron a JLS Al vehículo y o dejaron suin asistencia junto a la puerta, a una altura considerable del suelo y dpn JL perdió el equilibrio y cayó hacia atrás sin nadie que el sujetase pues usted estaba,según ha relatado,`poniendo el cinturón a otro usuario.,,a don JLS no se le puede dejar nunca solo,,,, en el cuadro..que usted tiene JL necesita'supervisión cercana con apoyo',usuario de alto riesgo de caídas..s e ha abierto expediente...versiones las cuales no desvirtúan lo expuesto ene sta carta,,,art 68 Convenio faltas muy graves la negligencia grave cuando cause perjuicios,,asimismo es falta muy grave el incumplimiento d e medidas de seguridad...el despido es una d ellas sanciones d e falta muy grave....54,2 b) ,c) y d) del estatuto d ellos Trabajadores a efecto desde hoy 26 d e enero de 2018...'

TERCERO.- En el expediente previo, por escrito el demandante alegó,en resumen

:'.... soy el ayudante el conductor ,a la ahora DE SUBIDA SOBRE LAS 16:00.En SU LUGAR PARA SUBIR A LOS USUARIOS

y con una banquetita puesta para la subida correcta de los usuarios.

Yo estaba subido..con los demás usuarios y les puse el cinturón de seguridad,menos a uno de ellos que a perdida de movilidad llamado MG;ese usuario lo estuve colocando bien y en una postura correcta..cuando estaba atendiendo al usuario MG me encontré con otro usuario JLS de pie y sin estar él agarrado a la sujeción d e la furgoneta con su brazo que tiene movilidad.

En ese instante lo vi caer para atrás y reaccioné alzando el brazo para agarrarlo pero me resbaló y no llegué a tiempo.

Mi compañero Adrian estaba fuera d ella furgoneta,el ayudó a subir a JLS,cuando vio que estaba arriba d e lla furgoneta,se puso a ayudar a otra usuaria llamada AM que estaba sentada de copiloto. El estaba cerca de la entrada d ella furgoneta y pudo apreciar mejor los gestos del usuario JLS. Yo solo vi su cuerpo inclinándose hacia atrás y el golpe potente sobre el asfalto yo solo iba con la tranquilidad que mi compañero lo estuviera sujetándolo perfectamente por detrás como siempre hacemos.

Mi reacción fue inmediata y baje rápidamente a socorrerlo..lo puse en posición de seguridad..e coloqué bien..bajó una auxiliar...le coloque...rápidamente...s e llamó a emergencias...'

CUARTO.-la otra persona ,también despedida, pendiente de juicio, también por escrito señaló que :'...estando todos sentados en sus asientos me dispongo ayudar a subir al vehículo al ultimo usuario JLSR, una vez arriba del vehículo queda junto a mi compañero ,auxiliar de Transporte,me bajo el vehículo ya que está acompañado por mi compañero. procedo a ponerle el cinturón de seguridad al usuario del siento del copiloto ., a continuación escucho a mi compañero nervios y alterado por la caída de JLS,la cual desconozco el motivo, encontrándomelo directamente en el suelo.....'

QUINTO.- 1.-.Mientras subían al vehóculo- furgoneta y colocaban a esas personas otro trabajador ayudó a que subiera una de ellas y le dijo al demandante,( que estaba anclando a otra-sra MG-), que allí dejaba a esa persona,.(para que luego la dejase en su sitio).

Al poco esa persona pierde el equilibrio, se cae de la furgoneta al asfalto, dándose un fuerte golpe en la cabeza.

De inmediato le atienden ellos dos y mas personas, y luego en ambulancia a Hospotal donde estuvo en la UCI.

2.- El demandante por el listado de personas que había recibido sabía que esa persona(JLS) era de las clasificadas como: 'cercana con contacto'.

Es decir precisa atención de cuidado próximo. Aunque podía caminar con dificultades , no s e le podía dejar solo.

3.- En ese vehículos se colocan sobre 15 usuarios, con daño cerebral; ese vehículo no tiene plataforma elevadora; para acceder al mismo se usa una caja adaptada a modo de escalón complementario, en el suelo de la calle.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la procedencia del despido del actor recurre éste en suplicación articulando su recurso en tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

La primera de las revisiones propuestas se postula respecto del hecho probado primero, para que se refleje en el mismo la descripción del puesto de trabajo del demandante ('acompañar al conductor realizando todas las funciones descritas en la RPT, colaborar activamente en la subida y bajada de los usuarios, así como velar por la seguridad de los mismos en el trayecto').

El recurrente funda la revisión en el contenido del documento obrante al folio 88 de los autos, consistente en la descripción del puesto de trabajo y las funciones, pero no lo incluye en su integridad, sino únicamente la síntesis de su enunciado, y omite que en el mismo, entre otras cosas, se refleja como parte de las funciones la colocación de anclajes y cinturones a todos los usuarios, comprobando que los que lleven sujeciones especiales las portan, o su responsabilidad expresa en la subida y bajada de los usuarios aunque no tengan problemas de movilidad.

Se admite por tanto para operar la revisión el documento invocado pero en su integridad, a fin de evitar interpretaciones basadas en contenidos aislados y sesgados del mismo.

SEGUNDO: La segunda revisión interesada se propone respecto del hecho probado cuarto para que se sustituya su contenido, -que refleja la forma en que ocurrieron los hechos por los que el actor fue despedido según fueron narrados por su compañero de trabajo- por otro que indique que no puede darse validez jurídica al documento que recoge la declaración de dicho trabajador, al no haber comparecido en juicio para ratificarlo.

Con carácter previo debe recordarse que por la empresa demandada se aportó junto con su escrito de impugnación del recurso, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz relativa al compañero del trabajador también despedido, recibiéndose alegaciones al respecto por la parte actora tras el traslado del documento, no accediéndose a su admisión por esta Sala por estar referido a un trabajador que no es el actor, no encontrándose entre los supuestos del Art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Como declaró, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-2014, referida al recurso de casación pero de plena aplicación al de suplicación dada su naturaleza igualmente extraordinaria, ' La prueba testifical no tiene virtualidad en el recurso de casación ordinaria para intentar fundamentar un error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala de instancia, lo que debe fundarse exclusivamente, -- como se deduce del ya citado art. 207.d) LRJS (RCL 2011, 1845) --, ' en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '; lo que ha reiterado la referida jurisprudencia de esta Sala (entre las mas recientes, SSTS/IV 22-mayo-2012 (RJ 2012, 6686) -rco 121/2011 , 29-abril-2013 (RJ 2013, 5690) -rco 62/2012 , 18- junio-2013 (RJ 2013, 6102) -rco 108/2012 , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 30-abril- 2014 (RJ 2014, 3289) -rco 213/2013 )'.

No cabe duda de que el testimonio de un trabajador reflejado en un documento se trata realmente de una declaración testifical aunque documentada, careciendo el recurrente de apoyo probatorio para fundar la revisión, toda vez que la mera alusión a la no validez de la prueba indicada -que esta Sala no puede examinar dada su naturaleza de prueba testifical, como hemos razonado- y a la falta de prueba, no son viables para posibilitar una revisión fáctica en el recurso de suplicación, según disponen los Arts. 193 b) y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, máxime si, como ha sucedido en el presente caso, la juzgadora ha obtenido su convicción, -además del examen de todo el conjunto del material probatorio-, también de la declaración de otros testigos y de la propia versión de la empresa acerca del modo en que sucedieron los hechos imputados, en relación con las funciones y responsabilidades encomendadas al demandante, todo lo cual evidencia que no se redactó el Hecho Probado en ausencia total de prueba que lo respalde, como alega el recurrente.

TERCERO: En relación con la revisión postulada respecto del ordinal quinto, la modificación de la forma en que sucedió el incidente q fue la causa del despido, viene sustentada en el mismo argumento que se invocó en el motivo previo, pretendiendo que se haga constar que el actor se encontraba anclando a una persona cuando su compañero subía a otro usuario, concretamente al que se cayó del vehículo, es decir, que el demandante, al estar atendiendo a otra persona, desconocía que el usuario accidentado se encontraba ya subido al vehículo-furgoneta.

Los mismos razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior de esta resolución se reiteran para desestimar igualmente la revisión fáctica ahora pretendida, no pudiendo sustituirse, sin prueba alguna que lo respalde, el criterio del juzgador acerca del modo en que se produjeron los hechos, por la mera declaración del demandante.

CUARTO: Finalizada la revisión del relato fáctico procedemos al examen del único de los motivos formulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia la infracción del Art. 54.2 b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores.

El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

En concreto, respecto de la buena fe, tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 21-9-2017 que ' El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario'.

Por su parte, la STS de 4 de marzo de 1991, declara que entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la misma, deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva.

El Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 21-11-2019 ' la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (RJ 2006, 8332) (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (RJ 2007, 9375) (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (RJ 2009, 2568) (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (RJ 2010, 2844) (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (RJ 2010, 7126) (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (RJ 2011, 2432) (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (RJ 2011, 403) (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (RJ 2011, 5097) (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (RJ 2013, 6588) (R. 4021/2010 )]'.

Existe, en resumen, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010, rcud nº 2643/2009- en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:

a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Los hechos fundamento del despido operado en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala parten del día 15 de enero de 2018, cuando un usuario del centro para personas con discapacidad para el que prestaba servicios el actor, cayó desde el vehículo-furgoneta al que había sido subido y dejado sin la debida sujeción y sin supervisión, por lo que hallándose a una altura considerable del suelo, el accidente le ocasionó lesiones graves al golpearse en la cabeza contra el pavimento. Aun atendiendo a las propias alegaciones del actor que, en síntesis, creyó que su compañero se hacía cargo del accidentado y por ello se dedicó a atender a otra persona (lo que en definitiva es lo mismo que viene a decir el otro trabajador pero referido al demandante), lo único que revela es que se ha producido una total descoordinación en la realización de unas tareas que por la índole de las condiciones de las personas con las que se llevaban a cabo, requerían de una absoluta atención y de la observancia de estrictas y diligentes medidas de seguridad, las cuales fueron obviadas. No puede pensarse que en lo sucedido hubiera intencionalidad de nadie obviamente, pero se omitió la extrema vigilancia que por la índole de este concreto trabajo, se exigía, y que el actor era muy consciente de la necesidad de su cumplimiento y de las posibles graves consecuencias de su omisión.

Esta actuación justificaría la procedencia de la extinción contractual en aplicación de los criterios de gravedad y culpabilidad del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, aun cuando no se indique en la sentencia ni en el recurso expresamente cual sea el Convenio Colectivo aplicable, atendiendo al que figura en la carta de despido y sobre el que no parece que exista controversia, resultaría ser el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad, el cual en su Art. 68 b) considera falta muy grave ' El abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad', falta que está sancionada con el despido (Art. 69 c).

Todo lo razonado conduce a confirmar la sentencia impugnada previa desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales, al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Luciano contra la sentencia de fecha 18-6-2018 dictada por el juzgado de lo social Nº 2 de Cádiz en autos nº 210/2018, seguidos a instancia del recurrente contra la ASOCIACIÓN DE FAMILIARES Y AMIGOS DE PACIENTES CON DAÑO CEREBRAL ADQUIRIDO (ADACCA) y dª Isabel, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.