Sentencia SOCIAL Nº 1787/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3193/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.787/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de Octubre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3.193/21, interpuesto por Dª Fidela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 22/09/21, en Autos núm. 589/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Fidela en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, FUNDACIÓN SAMU, FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZIOS, S.L. y AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/09/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda de cesión ilegal de trabajadores interpuesta por Dª Fidela frente a CONSEJERIA de Educación de la LA JUNTA DE ANDALUCIA, Agencia Pública Andaluza de Educación, Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad (FAAM), Fundación SAMU y Osventos Innovación en servicios SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Fidela, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada, Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad (FAAM), desde el 13 de septiembre de 2012, con la categoría profesional de PTIS (personal técnico de integración social), en virtud de relación laboral de fija discontinua a razón de 25 horas semanales (Doc 1.1 FAAM, aceptado por la actora en el acto de la vista).

Con fecha de 21 de enero de 2020 se produjo la subrogación en favor de Osventos Innovación en servicios SL y el 20 de marzo de 2020 hasta la fecha actual en favor de la Fundación Samu.

SEGUNDO.- La actora desempeña su trabajo en la actualidad en el CEIP Virgen de la Paz de Vícar, Almería, dependiente de la Delegación territorial de educación de la Junta de Andalucía.

La prestación de servicios tiene lugar en virtud de licitación a través de la Agencia Instrumental dependiente de la Junta de Andalucía (Expdte NUM001 Almería) - -documental de la Agencia demandada-.

Se ha desarrollado en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos entre las empleadoras, FAAM, Osvetos y SAMU, y la Consejería de educación JA, tras resultar adjudicatarias en los respectivos expedientes, al amparo de lo previsto en el artículo 153 Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público (doc de la agencia codemandada y 37 a 40 de FAAM y adjudicatarias)

TERCERO.- El pliego de prescripciones técnicas (página 71 documental de la agencia) describe el objeto de la contrata como la prestación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, estableciendo las condiciones técnicas y actividades específicas que deben ser asumidas y desarrolladas por las empresas que sean adjudicatarias de la prestación del mismo, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que dispone.

CUARTO.- Las tareas que realiza la demandante son esencialmente funciones asistenciales a los menores con necesidades especiales del centro educativo y están descritas en el documento nº 3 de FAAM (se dan por reproducidas).

En el desarrollo de las mismas está sujeta a las instrucciones que recibe de la empleadora adjudicataria del servicio, FAAM (posteriormente, mediante subrogación, de Osventos y SAMU en la actualidad), que le entrega el plan de trabajo (Doc 33 y 3), el reglamento interno (doc 35 de FAAM), y el manual de organización (doc 42) y a la que debe rendir cuentas de su quehacer diario, entregando cuestionarios de satisfacción y memorias obligatorias (docs 28 a 32), y comunicarle cualquier incidencia en su relación laboral (doc 2), ausencias permisos o vacaciones (doc 8), siendo FAAM quien autoriza sus vacaciones o salidas del centro y procede a su sustitución en casos de ausencia (testifical coordinador FAAM).

La selección de la actora fue realizada por FAAM.

La demandante está sujeta a un doble control horario llevado a cabo por FAAM consistente en un control mediante aplicación móvil, y un registro de firmas diario que se remite mensualmente con la firma del director del centro educativo. Asimismo está sujeta a control de asistencia al trabajo y a reuniones que lleva a cabo la misma empleadora (docs 1 a 23 y 24).

La actora ha recibido cursos de formación y de prevención de riesgos laborales por parte de FAAM (docs 7 y 33).

En concreto, la actora ha sido beneficiario de un acuerdo SERCLA alcanzado entre FAAM y la representación de los trabajadores externalizados, para cobrar unos complementos salariales previstos en el Convenio de personas con discapacidad aplicable a la relación laboral de la actora. (doc 4).

La actora se presentó a elecciones sindicales de FAAM (doc 5).

La FAAM pone a disposición de sus PTIS una letrada para posibles problemas jurídicos (doc 44).

(Testifical vertida por el coordinador de la entidad adjudicataria, sr Jacobo).

QUINTO.- La demandante comparte su lugar de trabajo con personal de la Junta de Andalucía.

Recibe el mismo material que se entrega al resto del alumnado; y a demanda el material específico que precise de su empleadora.

Su horario de trabajo es consensuado por su empleadora con el centro educativo; las vacaciones anuales de la actora son disfrutadas en el período estival (testificales a instancia de la actora y de las demandadas)

SEXTO.- FAAM, SAMU y Osventos son entidades reales con capacidad organizativa propia (documental de autos: doc 45 de FAAM; indiscutido).'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Fidela , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Fidela frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, y las empresas FUNDACIÓN SAMU, FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (FAAM) y OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZIOS SL, en reclamación de la existencia de cesión ilegal ,con el derecho al reconocimiento de la condición de trabajadora fija o indefinida no fija en la empresa cesionaria CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Y contra la misma se alza en suplicación la demandante pretendiendo la revocación de la misma y se declare la existencia de cesión ilegal de la relación laboral que mantiene la actora por parte de las empresas codemandadas, FUNDACION SAMU, y FAAM, que la ostentó con anterioridad, a la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, con el derecho al reconocimiento de la actora a ser declarada fija o indefinida no fija con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social por entender que la verdadera empleadora y cesionaria es la Consejería demandada, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por parte de las codemandadas AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Para la resolución del presente recurso se va a seguir la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, 115/22 de 1 de febrero, asi como en la Sentencia dictada el 6 de abril de 2022 en el RCUD 2524/2019 , recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

Dicho cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por los siguientes motivos:

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, 'es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada' ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

5. Pues bien, como ya se ha avanzado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha reiterada línea jurisprudencial dio lugar a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura de esta Sala de lo Social, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC). En ese sentido se dicto la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada el 17 de marzo de 2022 en el Rec 1647/2021 .

6. La presente controversia, como queda expuesto, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos de seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Y todo ello con el fin de 'evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores', afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

SEGUNDO.- En el motivo segundo dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita la supresión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia y su sustitución por otro cuyo tenor literal es el que sigue:

'La actividad laboral de la demandante, en el CEIP 'Virgen de la Paz' donde presta servicios consiste, en esencia en el desempeño de los siguiente cometidos:

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico ,la realización de actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los alumnos en el CEIP 'Virgen de la Paz'.

-Colaborar ,si son requeridos en la programación que elaboran los organos colegiados del centro.

- Instruir y atender a los alumnos en conductas o habilidades sociales ,comportamientos de autoalimentación ,hábitos de higiene y aseo personal dentro del recinto del centro o entorno en el que el alumno participa .

- Atiende e instruye a los niños con discapacidad del centro sobre conductas y/o habilidades sociales y buenas prácticas de autoalimentación.

- Colaborar en los cambios de servicio, vigila en los recreos y durante las clases.

- Colaborar bajo la supervisión del profesorado especialista en las relaciones centro -familia .

- Integrarse en el equipo de orientación colaborando con el profesor tutor y con el equipo de especialistas en actividades formativas no docentes .

'Desarrollar en general todas aquellas funciones incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto'.

Invoca para ello el certificado que obra al folio 198 de las actuaciones. Y no existe inconveniente en adicionar tras la frase que figura en el inciso inicial del hecho probado cuarto, la redacción que se propone, como explicación de las funciones que viene realizando la demandante, pero debiendo ser rechazada la petición de supresión, pues el resto de datos que figuran en el hecho probado cuarto, resultan como recoge la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero de la valoración conjunta de la prueba practicada ,documental y testifical ,con especial atención a las testificales prestadas por los testigos de las empleadoras adjudicatarias del servicio (coordinadores), no pudiendo evidenciar por lo tanto dicho certificado la supresión.

TERCERO.-Se solicita, con base en el certificado de horas que obra al folio 199 la supresión del hecho probado quinto y su sustitución por el siguiente tenor literal:

'Que el control horario del actor, entradas y salidas se realiza al igual que las del resto del personal de la Junta de Andalucía que presta servicios en ese centro de trabajo, mediante firmas de asistencia, ese documento, lo firma la dirección del centro y se le reenvía mensualmente a la empresa que tiene contratado al actor o se le entrega en mano al coordinador de la empresa cuando acude al centro escolar o se le enviá por correo electrónico.

El horario que realiza la actora es de 9,15 a 14,15 horas de lunes a viernes '.

La modificación interesada debe ser rechazada, por cuanto lo pretendido por la recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Pues bien, en el presente caso la redacción original del citado hecho probado consta acreditada a través de la prueba testifical ,figurando en el hecho probado cuarto que la empleadora ha establecido dos tipos de control horario sobre el personal, mediante medios informáticos y a través del control horario manual, lo que se deduce del contenido de los documentos obrantes en el ramo de prueba de la empresa FAAM, efectivo control que consta igualmente reseñado en el incólume hecho probado cuarto , en el que se indica que la empresa se encarga del control horario.

Por tanto, la pretendida introducción de la referencia al control horario de la actora por parte de la dirección del Centro, ha de entenderse en los términos expuestos en este último hecho probado, en cuanto a que se limita a cotejar y certificar las horas prestadas por la trabajadora, siendo así que el efectivo control horario se efectúa a través de los medios indicados por parte de la propia empleadora de la demandante. lo que igualmente se pone de manifiesto por las comunicaciones de esta última a su empresa en relación con incidencias en el fichaje.

CUARTO.- En los motivos tercero y quinto (no existe el cuarto) del recurso ,destinados al amparo del articulo 193 c) de la LRJS,que deben ser analizados de forma conjunta, se denuncia la infracción del artículo 43 ET y la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que reseña.

En síntesis se alega que el supuesto analizado encaja en la definición general que la jurisprudencia ha realizado de la denominada cesión ilegal, entendiendo como aquella relación laboral en la que el empresario contratante no va a ser el receptor efectivo de los efectos o productos de la prestación servicial- en este caso es el centro escolar quien recibe la prestación de servicios de la actora- , siendo por tanto la Consejería de Educación quien recibe el trabajo de la actora, no el empresario contratante y cedente, y ello siguientes consideraciones:

1º - Que es la Administración Educativa Andaluza, quien, en base a la Ley 17/207 de Educación de la Junta de Andalucía, quien debe dotar a los Centros Educativos públicos donde hay alumnado con necesidades educativas especiales de los recursos humanos y materiales necesarios para que posibiliten el ejercicio de autonomía de estos alumnos. Este servicio es estructural y como tal ha de realizarse mediante gestión directa con personal propio, este personal está contemplado en el convenio colectivo de la Junta de Andalucía con la categoría de Personal Técnico de Integración Social.

2º - La actora realiza las funciones propias de esa categoría profesional según el referido convenio colectivo, referidas en el hecho tercero de la demanda en el CEIP 'Virgen de la Paz ' siempre bajo la supervisión de la maestra o tutora y siguiendo sus instrucciones sobre el desarrollo de sus funciones, labores de acompañamiento y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales en las actividades y desplazamientos en el centro. Participa en las reuniones de coordinación de profesores. El cuadrante de horarios en el centro educativo se hace por el Equipo Directivo dentro del horario escolar controlando su cumplimiento. Las empresas demandadas FAAM y Fundación SAMU, han acreditado que elaboran y abonan a la actora nóminas y la mantienen de alta en Seguridad Social, FAAM ha demostrado, no así SAMU ni las otras codemandadas, que mantienen contacto con el centro por medio de un coordinador con visitas al centro de forma mensual, no con el aula de diversidad donde presta servicios la actora, en esas visitas suele retirar los partes de asistencias. Ha impartido cursos de formación en materias exigidas al personal que trabaja en el centro docente público. Todo lo anterior al ser meramente formal no es óbice para la declaración de cesión ilegal demandada. Ninguna empresa, y mucho menos SAMU, ha acreditado que aporte medios de producción propia, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros etc) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. Ninguna empresa ha acreditado que ejerza el poder de dirección sobre la trabajadora demandante, pues la Dirección del centro o los equipos de orientación son los que dirigen la actuación de la actora, y además es la Consejería de Educación la que se beneficia de su trabajo pues es quien tiene las competencias educativas a ese respecto. Esta actuación fraudulenta perjudica a la trabajadora pues percibe su salario no por el convenio del personal laboral de la Junta de Andalucía, sino por el de Centros y Servicios de Personas con Discapacidad que es netamente inferior.

3º - En base a ello existen los requisitos propios del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues se dan las conductas sancionables contempladas, a saber, 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limita a una puesta a disposición del trabajador del cedente a la cesionaria, la cedente no actúa como empresario en ningún momento, y es la cesionaria quien por Ley debe prestar ese servicio estructural de forma directa; 2) La empresa cedente carece de actividad u organización propia o estable, aunque en este caso las empresas cedentes tengan todos los requisitos para ser una empresa no los ejerce ni los tiene en el servicio objeto de este litigio; 3) que no cuente la empresa cedente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, en efecto ninguna de las empresa demandadas cuenta con material para la realización del servicio que presta la actora, estos medios los aporta la cesionaria, Consejería de Educación; 4) que la cedente no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario, de forma sustancial en este caso es la Administración cesionaria la que realiza las funciones propias de empresario, las otras solo cumplen algunos requisitos meramente formales, SAMU ni tan siquiera eso. Por lo tanto la efectiva prestación de servicios, desde el inicio de la relación laboral, siempre se ha realizado en el centro de trabajo dependiente de la Consejería y bajo la dirección de los encargados de los Centros Escolares en los que ha trabajado, con materiales y elementos de trabajo suministrados por la consejería de Educación, efectuando las labores propias que realiza el personal de la Junta de Andalucía, según la mentada categoría, sin que haya existido nunca una relación laboral efectiva y de hecho para las empresas que han tenido concedido el servicio (que han sido quienes aparentan ser la titular de la relación laboral) salvo el abono de la nómina mensual, por lo que solo existe una mera apariencia jurídica de relación laboral con estas empresas que encubre en realidad un prestamismo laboral prohibido por el articulo 43 del ET .

QUINTO.-1.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:

'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

'3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express'; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'.

Por lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y salvando las diferencias entre la naturaleza de los entes públicos implicados en uno y otro caso, en el supuesto ahora enjuiciado nos encontramos ante una empresa pública, creada por la Consejera de Salud con la finalidad de llevar a cabo la gestión de los servicios de emergencias sanitarias, al ser competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, siendo su objeto según sus estatutos -h.p-2º- 'llevar a cabo la prestación de la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo'. Siendo su actividad principal por tanto, la sanitaria de atención a las personas con urgencias médicas, de ahí que como aduce en su impugnación, la plantilla de EPES esté compuesta por profesionales de las categorías de carácter asistencial como son médicos, enfermeros y técnicos de emergencias sanitarias, de ahí que como en este caso se recoge en el h.p. cuarto en extremo no combatido, el personal de EPES presta servicios 365 días al año durante 24 horas en turnos arietarios de 12 horas, no entrando las recurrentes en dichos turnos de 12 horas porque son solamente para el personal asistencial, condición que evidentemente no ostentan las mismas.

Nos encontramos por tanto, ante una actividad complementaria a dicha actividad principal, la de soporte administrativo que llevan a cabo las actoras recurrentes perfectamente diferenciada en su naturaleza de EPES y que puede ser objeto además, aunque tampoco de no ser así quedaría excluida del legítimo ejercicio por su parte, del derecho a su externalización ex art. 42ET, pero sí dificulta más evidentemente la consideración como se pretende, nos encontremos ante una mera puesta a disposición de trabajadores en favor de la contratante.

Más si además, se trata de empresas reales implantadas en el ámbito del telemarketing que asumen tareas de soporte administrativo a la actividad principal de aquella y que por tanto entran dentro de lo establecido en el art. 2 del C. C de Contac Center en tanto que se correspondería con las denominadas 'actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal' como se encarga de resaltar la codemandada impugnante Ilunión y en tal caso le sería también de aplicación la doctrina contenida en STS 2.11.2021 en que se declara que no concurren los requisitos previstos en el art. 43 ET en relación con concesión administrativa consistente en servicio telefónico de información tributaria a los contribuyentes, al conservar la empresa contratista el poder directivo y organizativo, prestando el servicio en sus locales y con sus medios materiales, sin perjuicio de que la contratante (en el caso la AEAT) contribuyese a la formación de los trabajadores de la contratista y que incluso controlase, mediante la grabación de sus conversaciones con los contribuyentes que requerían sus servicios, la información que éstos les facilitaban, de que el número de teléfono en el que se recibían todas las llamadas que perseguían esa información fuese de titularidad de la AEAT y de que, en los casos en que la información requerida superara un cierto nivel de complejidad, la consulta era derivada hacia otro personal más cualificado de la propia AEAT.

Y aun cuando como sostiene la recurrente, las actoras de litis hayan quedado desvincualadas desde el principio del servicio de atención telefónica del 061 que se ubica en un espacio diferenciado dentro de las instalaciones de EPES, para prestar funciones netamente administrativas, no por ello quedan fuera del objeto de la contrata, pues además del Servicio de operación y supervisión técnica de los Servicios provinciales 061 del EPES se añaden como se encarga de resaltar la misma en su impugnación entre otras, las actividades complementarias de soporte y que por más que en este caso sean netamente administrativas, están perfectamente diferenciadas de la actividad principal de EPES que es la asistencia sanitaria de urgencias como se ha dicho.

Consideración en definitiva de que nos encontramos por tanto ante una actividad y unos trabajos desarrollados por parte de la contratante, absolutamente diferenciados con el objeto de los servicios externalizados objeto de la contrata y que por tanto, no hay confusión de actividades con trabajos indeferenciados para contratante y contratista, ni de plantillas, lo que se ve corroborado por el hecho de que como sintetiza la sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica, el horario de las actoras como se ha dicho es totalmente diferente del personal de EPES y sin sometimiento a sus turnos rotatorios, es la contatrista la que fija las vacaciones de las demandantes, encargándose de ello su coordinador, que permanece toda la mañana en la misma sala que las actoras, que gestionan por su parte todo lo relacionado con los cuadrantes del personal, asistencias, cursos de formación, comidas de coordinadores, uniformidad etc. En definitiva, todo el soporte administrativo de la actividad asistencial que exclusivamente lleva a cabo el personal del EPES, incluido por tanto el acceso a caja y su arqueo. No siendo óbice a tal consideración, el que cuenten con teléfono que les proporciona el EPES, pues prestan servicio como se ha visto en sus locales o como también se aduce, en sus comunicaciones por correo electrónico se identifiquen como personal de dicho organismo sin referencia a su pertenencia a empresa externa, pues además de que por los servicios que prestan, netamente administrativos resultan fácilmente diferenciables del personal del EPES como se recoge en el h.p. 4 no combatido en dicho extremo, tienen un correo electrónico en el que consta su nombre seguido de 'ext@juntadeandalucía.es'. Y tampoco el hecho de que los protocolos de actuación le sean suministrados por EPES o reciban 'comunicaciones' tanto del director provincial como del resto de personal de EPES, dado que sus funciones como se ha dicho con reiteración son exclusivamente las administrativas y en cualquier caso, como señala la jurisprudencia en primer lugar referida, las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, Razones que determinan como se avanzó, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida'.

SEXTO.-1.- Pues bien, pese a que, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica', en el presente caso se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022 de 29 de Enero, las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.- En concreto, en el presente caso concurre el siguiente panorama factico de relevancia para valorar la cuestión que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

La existencia de con una misma actividad desarrollada por la actora para distintas empleadoras, FAAM, Osvantos y SAMU, adjudicatarias del servicio por parte de la Consejería, siendo las tres entidades con su propia autonomía estructural, organizativa y presupuestaria, resultando que no sólo suministran mano de obra (aunque ello sea el objeto esencial del contrato de prestación de servicios suscrito), sino que junto a la misma existen unos recursos humanos y técnicos que permiten el cumplimiento de la contrata firmada.

La relación entre dichas entidades con la codemandada, Consejería de educación de la Junta de Andalucía, tiene lugar en virtud de una contratación administrativa, mediante licitación a través de la Agencia Instrumental dependiente de la Junta de Andalucía (Expdte NUM001 Almería) -, tras resultar adjudicatarias en los respectivos expedientes, al amparo de lo previsto en el artículo 153 Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público describiendo el pliego de prescripciones técnicas el objeto de la contrata como la prestación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, estableciendo las condiciones técnicas y actividades específicas que deben ser asumidas y desarrolladas por las empresas que sean adjudicatarias de la prestación del mismo, mediante la utilización de todos los medios materiales y personales de los que dispone.

Las tareas que realiza la demandante son esencialmente funciones asistenciales a los menores con necesidades especiales y están descritas en el documento nº 3 de FAAM, dándose aquí por reproducidas ,ademas de las que figuran el certificado que obra al folio 198 de las actuaciones.

Que en el desarrollo de las mismas está sujeta a las instrucciones que recibe de la empleadora adjudicataria del servicio, FAAM (posteriormente, mediante subrogación, Osventos y SAMU en la actualidad), que le entrega el plan de trabajo y el reglamento interno, y el manual de organización y a la que debe rendir cuentas de su quehacer diario, entregando cuestionarios de satisfacción y memorias obligatorias, comunicarle cualquier incidencia en su relación laboral, ausencias permisos o vacaciones, siendo FAAM quien autoriza sus vacaciones o salidas del centro y procede a su sustitución en caso de ausencia. Que la selección de la actora fue realizada por FAAM.

Que la demandante está sujeta a un doble control horario llevado a cabo por FAAM consistente en un control mediante aplicación móvil, y un registro de firmas diario que se remite mensualmente con la firma del director del centro educativo. Asimismo está sujeta a control de asistencia al trabajo y a reuniones que lleva a cabo la misma empleadora Que la actora ha recibido cursos de formación y de prevención de riesgos laborales por parte de FAAM Que, en concreto, la actora ha sido beneficiario de un acuerdo SERCLA alcanzado entre FAAM y la representación de los trabajadores externalizados, para cobrar unos complementos salariales previstos en el Convenio de personas con discapacidad aplicable a la relación laboral de la actora. Que la actora se presentó a elecciones sindicales de FAAM. Y que la FAAM pone a disposición de sus PTIS una letrada para posibles problemas jurídicos.

Todo ello sin perjuicio de entender y admitir, pues así ha quedado igualmente

acreditado, que dado que las adjudicatarias actúan como medio instrumental de la Administración, existe entre ambas demandadas y la Consejería codemandada relaciones de colaboración que exigen una lógica coordinación, y que se refleja en temas tales como el de las vacaciones o el de la necesidad de prestar sus servicios la actora en las dependencias de la Administración, en el concreto centro educativo, o en la utilización de medios materiales de la Administración, recibiendo el mismo material que se entrega al resto del alumnado y además a demanda el material específico que precise de su empleadora. Y es igualmente por tal motivo que su horario de trabajo es consensuado por su empleadora con el centro educativo; y que las vacaciones anuales de la actora son disfrutadas en el período estival (testificales a instancia de la actora y de las demandadas), sin que ello implique, no obstante, existencia de cesión ilegal, de acuerdo con todo lo motivado.

Y así resulta incluso de la propia declaración prestada por el testigo de la actora, pedagogo que ha compartido aula con la actora, el cual ha puesto de manifiesto la existencia de esta necesaria colaboración y del seguimiento efectuado por su parte en atención a las necesidades concretas de los menores, en aspectos técnicos y organizativos de su concreto trabajo para con ellos,pero no en aspectos laborales. Y así expresamente ha manifestado que 'en cierto modo le dirigía su trabajo y si algún alumno necesitaba más ayuda, él se lo indicaba'.

Del mismo modo la declaración de este testigo ha revelado el control y poder de dirección por parte de FAAM y demás adjudicatarias cuando ha manifestado que le entregaban un cuestionario que tenía que rellenar en relación a las funciones de la actora, si las cumplía o no.

Así como que los problemas de tipo personal los resolvía FAAM, que así lo cree, sin poderlo afirmar, porque él no es responsable de tales temas.

3. De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora' , control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativastanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por todo ello, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, siguiéndose con ello el criterio establecido para otras compañeras de la actora ,personal técnico de integración social que vienen prestando sus servicios para las distintas adjudicatarias en distintos CEIP de las provincias de Granada, Jaén y Almeria, como es el caso de la sentencia firme dictada por esta Sala de Granada el 17 de marzo de 2022 en el rec 1926/2021 que trato el caso de una trabajadora de un CEIP de Aguadulce (Almería).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Fidela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 22 de septiembre de 2021, en Autos núm. 589/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, contra la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL, FUNDACION SAMU y FEDERACION ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (FAAM), sobre cesión ilegal debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3193.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3193.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.