Sentencia Social Nº 1789/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1038/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1789/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecisiete de Septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1038/15, interpuesto por DOÑA Jacinta y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 24 de Septiembre de 2.014 ,en Autos núm. 972/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Jacinta reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Septiembre de 2.014 , por la que se estimaba parcialmente la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La Trabajadora Dª. Jacinta , nacida el día NUM000 de 1.978 y domiciliada en El Ejido, Almería, figura afiliada y en alta a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General, con el Núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de Trabajadora de Mercadona.

SEGUNDO.- Iniciado el proceso en materia de Invalidez Permanente, la Inspección medica emitió informe de evaluación de Incapacidad el día 14 de Mayo de 2.013, con las siguientes conclusiones:

Deficiencias mas significativas: Paciente de 34 años, con AP de Accidente de Trafico en Enero de 2.005 Cadera derecha en resorte reintervenida en 3 ocasiones (última I.Q. en Enero de 2.007.y la cadera izquierda una vez. Fibromialgia 18/18 puntos de gatillo positivos. Degeneración discal L4-L5 y L5-S1 con pequeña profusión L4-L5, Protusión L5-S1 medial. Ovario poliquistico. Picosindrome Algogeno.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Poliartromialgias generalizadas. Fibromialgia. Picosindrome Algogeno.

Conclusiones: Puede existir limitaciómn en periodos de agudización para actividades de grandes requerimientos físicos..

El informe medico que obra a los folios 36, 37 y 38 de los autos, se reproducen y se declara probados.

TERCERO.- La Directora Provincial del I.N.S.S. con fecha 17 de Mayo de 2.013, dictó resolución denegando la invalidez solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una invalidez permanente.

CUARTO.- Con fecha 26 de Junio de 2.013 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, en solicitud de declaración de Invalidez Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual, dictando otra la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 2 de Julio de 2.013, desestimando la reclamación interpuesta y confirmando la resolución anterior.

QUINTO.- Se ha acreditado con la documental aportada que la actora prestaba sus servicios para la empresa Mercadona remiendo la categoría de Gerente A, teniendo como funciones las de caja, colocación de productos en las estanterías, incluido el traslado y desembalaje de los mismos desde el almacén así como tareas de atención al publico en los puestos de venta y de cobro de caja.

La actora ha sido despedida por la empresa demandada al amparo del Art. 52.a del Estatuto de los Trabajadores , por Ineptitud sobrevenida, por así acordarlo el Servicio de Prevención d el empresa Mercadona, S.A.

SEXTO.- La base reguladora de la actora es de 1.551,68 € mensuales, teniendo acreditado un periodo de carencia de 4.361 días'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Jacinta y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó,siendo en su momento impugnado por el contrario, el recurso presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y no siendo impugnado de contrario el interpuesto por Doña Jacinta . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de Instancia, aquella que declaraba a Doña Jacinta en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera/reponedora de Supermercado, se alzan tanto la actora como el Ente Publico demandado.

Entiende aquella que el grado de incapacidad en la que está incursa es el de absoluta en tanto que, por el contrario, el INSS y TGSS postulan se revoque la sentencia que otorga la IPT a quien acciona. Por la trabajadora se solicita, no así por el otro recurrente, la modificación de los hechos probados y, en concreto, se adicione el hecho probado segundo con la finalidad que exprese lo siguiente: 'Así mismo al folio 78 y 79 consta informes médicos del serivicio de reumatología en que pone de manifiesto que la actora padece algias que le impiden realizar las tareas del hogar e incluso su cuidado personal, precisando el uso de bastón'.

Pues bien, dicha adición las fundamenta en los documentos que dice , folios 78 y 79, sin que la Sala, a la vista de un informe médico y de una receta para adquisición de un bastón, evidencian error alguno en la consignación de la probanza. Como es sabido, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto,el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En éste caso concreto faltan aquellos presupuestos contenidos en los números 3 y 4 antes dichos y es que la redacción histórica debe ser la constatación por el Juzgador, a través de los distintos medios de prueba, de aquellas dolencias que, según la Magistrado, deben de tenerse como probadas. Finalmente, no ha de olvidarse que nuestro TS 4ª, S 03-05-2001, rec. 1434/2000 , explicita ' Se recuerda que esta Sala ha declarado que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 EDJ 1995/4280); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 EDJ 1995/5129 , 27 de febrero de 1989 EDJ 1989/2151 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 EDJ 1998/20392); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar debiendo tenerse en cuenta, finalmente, que el TS ha reiterado que caso de existir documentaciones e informes contradictorios en los autos la Sala ha de partir, salvo que se evidencie el error de forma manifiesta, de aquel que tuvo en cuenta el Juzgador de Instancia.

No ha lugar a la revisión histórica.

SEGUNDO.-No modificados los hechos probados, en lo que se diferencia la articulación de uno y otro motivo, pues la revisión es solicitada por la trabajadora en tanto que el INSS limita su recurso, en su único motivo, a la censura jurídica, pueden analizarse uno y otro de forma conjunta .Y en dicho orden de cosas la trabajadora denuncia la aplicación indebida del Art. 137.4 e inaplicación del num. 5 del citado precepto de la LGSS en tanto que el Organismo Publico aquella aplicación indebida del num. 1 B) (ex num 4) del Art. 137 de la LGSS y la Sala, a la vista de los hechos probados de la sentencia, ha de concluir que no pueden prosperar ni una ni otra censura jurídica. Y así:

1º.- POR LO QUE RESPECTA A LA TRABAJADORA es constante doctrina Jurisprudencial que la inhabilitación para el trabajo, debe entenderse como absoluta si las lesiones solo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible y no es éste el caso de Doña Jacinta que con las secuelas que padece puede realizar labores distintas a las de su profesión de cajera/reponedora de Supermercado . Ello es refrendado , como argumenta el Magistrado, la ineptitud sobrevenida de la actora para el desempeño de su actividad profesional que es apreciada por el Servicio de Prevención de la empresa Mercadona y que ha motivado su despido al amparo de la letra a) del Art. 52 del ET , R

2º.-POR LO QUE RESPECTA AL DEL INSS tampoco puede prosperar la tesis del INSS por cuanto parte de un dato que, por vía de revisión fáctica, no ha tratado de incorporar a la Sentencia .Parte en su recurso que la profesión de quien acciona la puede llevar a cabo con los padecimientos que sufre y, por otro lado hace un análisis de la fibromialgia a la luz de lo razonado por ésta Sala en la sentencia que cita.

Los padecimientos de quien acciona se describen en el ordinal Tercero de la sentencia con el siguiente tenor: 'Deficiencias mas significativas: Paciente de 34 años, con AP de Accidente de Trafico en Enero de 2.005 Cadera derecha en resorte reintervenida en 3 ocasiones (última I.Q. en Enero de 2.007.y la cadera izquierda una vez. Fibromialgia 18/18 puntos de gatillo positivos. Degeneración discal L4-L5 y L5-S1 con pequeña profusión L4-L5, Protusión L5-S1 medial. Ovario poliquistico. Picosindrome Algogeno.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Poliartromialgias generalizadas. Fibromialgia. Picosindrome Algogeno.

Conclusiones: Puede existir limitaciómn en periodos de agudización para actividades de grandes requerimientos físicos'.

Desde dicho punto de partida es evidente que la trabajadora no está en aquel grado de IPA que solicita pero si, por el contrario, en el e IPT que también interesa. Así se razona en el Segundo de los FJ y, siendo cierto que , ni la fibromialgia en la que insiste la trabajadora en aras de la IPA que pretende, conllevan ser incluida en el mismo por cuanto, como se ha mantenido por éste Tribunal, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, desde dicha óptica dicha fibromialgia no es aquella dolencia consolidada que suponga la invalidez postulada, IPA pero, a la vez, tampoco le permite desarrollar su profesión habitual que incluye trabajos físicos que le están vetados con la patología antes descrita. La invalidez, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los distintos grados que, en éste caso, se ciñen a la que supera a los grados inferiores de 'Incapacidad permanente parcial' y 'Total para su profesión habitual' y no alcanza a la superior de 'La Gran invalidez' y es de destacar que, en tanto la lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, sean objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, según se establece en la LGSS del 94, Disposición Transitoria que ha visto ampliado el plazo para dicho desarrollo Reglamentario por la Ley 50/98, de 30 de diciembre, sin que hasta la fecha que interesa lo haya sido, ha de acudirse, como es tradicional, a la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo poniendo en relación las alteraciones Psíquicas, funcionales y orgánicas del trabajador con las actividades precisas en un determinado trabajo, el que es su profesión habitual, o respecto de cualquier actividad en el amplio abanico del mercado laboral. Y, dicho lo anterior, la incapacidad permanente absoluta, como se dijo, viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 , 17-3-89 EDJ 1989/6166 , 13-6-89 y 23-2-90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión por sedentaria o liviana que sea teniendo declarado el TS que, ss. tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989, que 'inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea' y ésta misma Sala del TSJ de Andalucía que 'la inhabilitación para el trabajo, debe entenderse como absoluta si las lesiones solo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible ' y éste, evidentemente , no es el caso que nos ocupa. Por otro lado, la IPT se caracteriza por la imposibilidad de realizar las mas fundamentales tareas de la profesión habitual lo que, en éste supuesto, sucede pues, aun cuando la pluripatologia de quien acciona no la aparte del ámbito laboral, no es menos cierto que si de su profesión que, físicamente y en lo que respecta a cajera, si podría desempeñar (de ahí la hipótesis ut supra) pero que, en realidad, mentalmente, la veta para ello y, en todo caso, para las restantes tareas de ésa actividad de cajera/reponedora. Finalmente y como se dijo el estado físico psíquico de la trabajadora la impiden para la realización de las más fundamentales tareas de su profesión habitual. Pero, insistiendo en que la fibromialgia no aconseja un apartamiento del mundo laboral.

Dicho lo cual, rechazando uno y otro recurso, la decisión judicial de instancia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recursode suplicación interpuesto por DOÑA Jacinta y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 24 de Septiembre de 2.014 ,en Autos núm. 972/13, seguidos a instancia deDOÑA Jacinta , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALdebemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.