Sentencia Social Nº 1789/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1495/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1495/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/003410

N.I.G. CGPJ01.023.44.2-0140/003410

SENTENCIA Nº: 1789/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 15 de Mayo de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Ezequias frente a MUTUALIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante Sr. Ezequias figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 .

SEGUNDO.-El actor prestaba servicios para la empresa ESCONSU S.L. desde el 8 de junio de 2009 hasta el 14 de octubre de 2013 en que terminó su relación laboral por despido disciplinario, pasando a situación de desempleo (f.65, 66, 68 y 69).

En la citada fecha la Mutua Mutualia cubría las contingencias profesionales de la empresa así como la incapacidad temporal de enfermedad común.

TERCERO.- El Sr. Ezequias tuvo un accidente de trabajo en fecha 2 de septiembre de 2013, causando baja en dicha fecha y siendo dado de alta el 25 de septiembre de 2013.

El 15 de octubre de 2010 inicia un proceso de baja por enfermedad común, emitiéndose alta médica, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de diciembre de 2014, con fecha 23 de diciembre de 2014. (f.96).

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de mayo de 2014 se considera que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 15 de octubre de 2013 debe ser atribuido a accidente de trabajo (f.71), siendo Mutualia responsable de las prestaciones que puedan derivarse de dicho proceso.

Presentada por Mutualia reclamación previa, es desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de julio de 2014 (f.79).

La mutua presenta la correspondiente demanda, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 2, en autos 646/2014, dictándose sentencia el 31 de marzo de 2015 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Mutualia, (f.44 a 54) y cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO.- El SPEE ha abonado al actor la cantidad de 8.036,56 euros correspondientes a 198 días del periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2013 al 30 de abril de 2014 (f.92), siendo la base reguladora de 64,61 euros días; el 70% de la misma del 15 de octubre de 2013 al 12 de abril de 2014, el tope de prestación de 41,42 euros; y el tramo del 50% desde el 13 de abril de 2014 de 32,3050 euros días (f.94).

SEXTO.- La Mutua ha abonado al trabajador la misma prestación del SPEE , abonando el 50% de la base reguladora (64,61 euros día), 32,31 euros/día desde el 1 de mayo de 2014 al 23 de diciembre de 2014 fecha de alta en el INSS pro un total de 7.657,47 euros (f.98 y 99).

SÉPTIMO.- Con fecha 9 de octubre de 2014 el demandante solicita a Mutualia la cantidad de 20.544,03 euros más el 10% de interés de demora (f.100),desestimándose dicha solicitud por Acuerdo de fecha 14 de noviembre de 2014 (f.102 a 104).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Enrique Barrigón Barrigón en nombre y representación de la Federación provincial de Sindicatos de la Unión de Trabajadores Libertarios de Álava (UTL9 y de su afiliado D. Ezequias contra MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, y en consecuencia condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 8.036,56 euros correspondiente al periodo de 15 de octubre de 2013 al 30 de abril de 2014'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Mutualia.

CUARTO.-El 28 de julio de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 22 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Ezequias recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de mayo del año en curso, que estimando en parte la demanda que interpuso el 13 de noviembre de 2014, ha condenado a Mutualia a pagarle 8.036,56 euros como importe de la prestación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, correspondiente al período 15 de octubre de 2013 a 30 de abril de 2014, desestimando el superior importe pretendido en la demanda.

Dicha cantidad objeto de condena la obtiene el Juzgado partiendo de que es el importe de la prestación por desempleo correspondiente a ese período (41,42 euros/día hasta el 12 de abril de 2014 y 32,31 euros/día desde el 13 de ese mes), a lo que ha de estarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 222.3 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), teniendo en cuenta que esa situación de incapacidad temporal se inició el 15 de octubre de 2013, cuando era beneficiario de prestación por desempleo, a raíz de extinguirse su contrato de trabajo por despido el día anterior, y dado que aquélla era recaída de la situación de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo que sufrió el 2 de septiembre de 2013, con alta dada el 25 de ese mes. Conviene indicar que la baja de 15 de octubre de 2013 se reconoció inicialmente como derivada de enfermedad común, pero el INSS la atribuyó a accidente de trabajo por resolución de 15 de mayo de 2014, con cargo a Mutualia, judicialmente confirmada por sentencia dictada el 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria/Gasteiz, que desestimó la demanda de dicha Mutua. La baja litigiosa se ha mantenido hasta el 23 de diciembre de 2014, habiendo asumido ya Mutualia su pago desde el 1 de mayo de 2014, a razón de 32,31 euros/día. El importe objeto de condena es el importe de la prestación que el demandante había percibido del Servicio Público de Empleo Estatal, como derivada de enfermedad común, y que éste le ha anunciado que debe reintegrarle una vez se lo pague Mutualia.

El recurso del demandante quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que incremente la condena a 17.703,01 euros (incrementada con el interés legal del dinero desde que reclamó el pago el 9 de octubre de 2014), como importe de la prestación hasta el 23 de diciembre de 2014, a razón de 58,53 euros/día, deducido lo pagado por Mutualia desde el 1 de mayo de 2014, para lo que articula una doble razón, que desarrolla en dos motivos de recurso (el segundo, para el caso de no estimarse el primero).

Recurso impugnado por Mutualia, que se opone a ambos motivos y, de manera subsidiaria plantea que la prestación, de prosperar el criterio jurídico del demandante, sería de 46,02 euros/día o, en su defecto, de 56,65 euros/día.

SEGUNDO.-A) La primera línea argumental del recurrente es que la prestación ha de fijarse por el importe de la percibida durante la baja inicial, de 2 de septiembre de 2013, dado que el alta dada el 25 de ese mes por Mutualia fue en fraude de ley, ya que no estaba curado, por lo que no cabe considerar como recaída de la misma a la iniciada el 15 de octubre de ese año, lo que le lleva a denunciar la infracción del art. 9 de la OM de 13 de octubre de 1967 y el art. 6.4 del Código Civil (CC ).

B) El art. 6.4 CC dispone que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por nuestro ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'

El art. 222 LGSS regula la confluencia de la situación de desempleo por extinción del contrato de trabajo con las de incapacidad temporal, maternidad o paternidad, contemplando para la incapacidad temporal tanto la situación en que el trabajador está en incapacidad temporal cuando su contrato se extingue (apartado 1), como aquélla en que la incapacidad temporal surge cuando ya se tiene derecho a prestación por desempleo (apartado 3), diferenciando el régimen jurídico a seguir, en este segundo caso, según se trate de una incapacidad temporal nueva (párrafo segundo) o recaída de una que se había iniciado bajo un contrato de trabajo (párrafo primero). Respecto a esta última dispone: 'Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía en que la venía percibiendo'.

El art. 9.1 de la OM de 13 de octubre de 1967 establece en su primer párrafo: 'El subsidio por incapacidad laboral transitoria se abonará mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo por un período de duración máxima de dieciocho meses prorrogables por otros seis, si también se hubiese prorrogado dicha asistencia, incluyéndose para el cómputo de estos períodos los de observación y recaída'; y en un segundo párrafo regula: 'Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad'.Conviene recalcar que por razón de posteriores modificaciones, ha cambiado la denominación de la prestación y su duración máxima, sin que ahora sea preciso mayor detalle.

El art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , regula la cuantía del subsidio de incapacidad temporal, contemplando diversos supuestos (trabajador con retribución mensual o no, y trabajador ingresado en la empresa en mismo mes en que inicia situación de incapacidad temporal), aunque contemplando como regla general, la de que la base reguladora se determine por el promedio de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que derive la incapacidad temporal, en el mes anterior a la fecha de iniciación de ésta, con el prorrateo de pagas extras y conceptos retributivos de periodicidad superior a la mensual sujetos a cotización correspondiente a los doce meses últimos.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene sentada doctrina unificada en el sentido de considerar que cuando se produce una recaída en una situación de incapacidad temporal, existiendo trabajo cotizable en el ínterin, la prestación a percibir no es la de la situación inicial, sino que ha de calcularse nuevamente en función de las nuevas cotizaciones ( sentencias de 12 de julio de 2007, RCUD 5448/2005 , y 2 de octubre de 2003, RCUD 3605/2002 ), incluso aunque sea inferior, como en el caso de esta última, ya que se ajusta a la nueva situación a proteger.

C) Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos, fácil es advertir que la denuncia que el recurrente efectúa en el primer motivo de su recurso carece de todo amparo jurídico y resulta manifiestamente infundada.

En efecto, se achaca a Mutualia que el alta dada el 25 de septiembre de 2013 fue indebida, ya que no estaba curado, pero lo cierto es que pudo impugnarla entonces, lo que no hizo, incorporándose al trabajo en la empresa, no precisando de nueva baja hasta veinte días después.

Por otra parte, no es concebible que Mutualia diera entonces el alta médica laboral para tratar de lograr que la nueva baja que iba a precisar la situación del demandante fuese una recaída, sujeta a una prestación de inferior importe, ya que ello exigía que conociese que su contrato de trabajo se iba a extinguir en los días inmediatos y, con ello, al pasar a ser beneficiario de la prestación por desempleo, la cuantía de la prestación quedaba sujeta al importe resultante de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 222.3 LGSS . Pues bien, nada dicen los hechos probados de la sentencia sobre el conocimiento por Mutualia de esa intención empresarial ni, desde luego, hay base en dicho relato para deducirla.

En consecuencia, no cabe negar que la baja de 15 de octubre de 2013 es una recaída de la iniciada el 2 de septiembre de ese año y que debe ser tratada con los efectos jurídicos propios de la misma (cuestión que se plantea en el motivo segundo del recurso).

El motivo inicial del mismo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- A) Sostiene D. Ezequias en ese segundo motivo que, en los casos de recaída, la base reguladora de la prestación es la misma que la de la prestación inicial, lo que le lleva a denunciar la infracción, por no aplicación, de los arts. 124.1 , 128 , 130.1 y 222.1 LGSS , así como el art. 9.1 de la OM de 13 de octubre de 1967. Considera que, de lo contrario, sería estéril la reclamación que hizo para cambiar la contingencia de la incapacidad temporal iniciada el 15 de octubre de 2013.

B) Existe una norma específica que regula el modo de determinar la prestación de incapacidad temporal en una situación como la que inicia el demandante en esa fecha, que es la contemplada en el inciso inicial del primer párrafo del art. 222.3 LGSS . Norma que no puede ser más clara: 'Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo'.

Tal es la situación del recurrente en esa fecha: ha pasado a una situación de incapacidad temporal siendo beneficiario de prestación por desempleo y aquélla es una recaída en una situación de incapacidad temporal que surgió mientras trabajaba; en consecuencia, la prestación que ha de percibir durante la recaída es de cuantía igual a la prestación por desempleo (y no la de la primera situación de incapacidad temporal). Lo ha querido así nuestro legislador y a ello se ha atenido el Juzgado en su sentencia.

Repárese en que esa previsión legal no diferencia en función de que la incapacidad temporal provenga de enfermedad común o de accidente de trabajo, revelando que la prestación es de igual cuantía, cualquiera que sea la contingencia determinante de la situación de incapacidad temporal. Claro es que, con ello, no le ha supuesto beneficio alguno, en la cuantía de la prestación básica de seguridad social, su reclamación para que la baja iniciada el 15 de octubre de 2013 se atribuyese a accidente de trabajo, pero debió tenerlo en cuenta entonces, si es que la única razón por la que la interpuso hubiese sido su creencia de que esa prestación iba a ser de cuantía superior. A este respecto no está de más advertir que esto último no siempre es así (y este es un buen ejemplo, ya que proviene de que su cuantía se establece en un régimen jurídico común).

Por lo demás (aunque ya no es relevante), yerra el recurrente cuando sostiene que, en caso de recaída, la cuantía de la prestación no varía respecto a la de la prestación inicial, ya que no es lo que ha resuelto nuestra jurisprudencia, como hemos expuesto anteriormente.

Cabe añadir, en fin, que los hechos probados no reflejan cuál era el importe de la prestación reconocida al demandante por la situación iniciada el 2 de septiembre de 2013, siendo así que Mutualia reconoce como tal únicamente un importe de 56,65 euros/día.

El motivo, en consecuencia, se desestima y, con ello, el recurso, lo que hace innecesario que examinemos las cuestiones planteadas por Mutualia sobre la cuantía de la prestación, para el caso de no ser aplicable el régimen jurídico del art. 223.1 LGSS .

CUARTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga por su condición de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Ezequias contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de mayo de 2015 , dictada en sus autos nº 812/2014, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Mutualia, sobre cuantía por prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1495-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1495-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.