Sentencia Social Nº 179/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

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Recurso nº. 1372/09

Recurso contra Sentencia núm. 1372/09

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Ilmo. Sr. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 179/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1372/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 379/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de Alberto , asistido por la letrado Encarnación Molla Ruiz, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y CONSORCIO PROVINCIAL PARA EL SPEIS ALICANTE, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de julio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Alberto contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSORCIO PROVINCIAL PARA EL S.E.P.E.I.S. DE ALICANTE, y confirmando la resolución administrativa impugnada que declara al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 71D(Hombro Derecho: limitación de la movilidad conjunta inferior al 50%) en 830,00 euros, absuelvo a las demandadas de la petición deducida en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante.

I. El trabajador demandante, nacido el 20.01.1961, figura afiliado y en alta o situación asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social , por su prestación de servicios para la empresa codemandada asociada a la Mutua Ibermutuamur.

II. El actor ostenta la categoría profesional de bombero y su trabajo consiste en conducir el camión de los bomberos, oficio que ha seguido desarrollando, con normalidad, tras la alta médica por curación que se expidió el 05.09.2007.

SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente.

I. En fecha 16.11.2007, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente laboral: "Rotura completa y crónica de tendón supraespinoso hombro Derecho, con moderada artrosis acromioclavicular y glenohumeral" y las siguientes limitaciones funcionales: "Déficit de movilidad del hombro Derecho inferior al 50%" proponiendo declararle afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 71D (Hombro Derecho: limitación de la movilidad conjunta inferior al 50%) en 830,00 euros.

II. El 16.11.2007 por el Director del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante se eleva a definitiva la propuesta y se declara al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 71D en 830,00 euros, con cargo a la Mutua demandada , indemnización que le ha sido abonada al actor.

TERCERO. Circunstancias clínicas.

I. Al actor se le aprecian las siguientes dolencias: Secuelas de Rotura completa y crónica de tendón supraespinoso hombro Derecho, con moderada artrosis acromioclavicular y glenohumeral.

II. Dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: limitación de la movilidad conjunta inferior al 50%.

CUARTO. Base reguladora: La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral, asciende a 2.286 ,90 euros mensuales.

QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: El actor interpuso reclamación previa el 10.01.2008 frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima por Resolución de fecha 28.02.2008.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos los motivos que se aducen por la representación letrada de la parte actora en el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Uno de los de Elche que desestima la demanda de la parte actora sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo.

El primer motivo se introduce por el cauce del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia , mientras que el segundo se formula al amparo del apartado c del indicado precepto y se centra en el examen de las infracciones jurídicas de la Resolución recurrida, no habiendo sido impugnado el recurso por los codemandados, ya que en el escrito presentado por el CONSORCIO PROVINCIAL PARA EL SPEIS ALICANTE en el trámite de impugnación, dicho Consorcio se limita a solicitar la confirmación de la Sentencia de instancia, sin entrar a contestar ni siquiera mínimamente los motivos del recurso de suplicación que pasamos a examinar a continuación.

SEGUNDO.- Insta la recurrente la modificación del hecho probado primero II para que se haga constar en el mismo que el demandante desarrolla las tareas o funciones inherentes a su ocupación laboral de conducir el camión de bomberos y que dicho oficio lo ha seguido desarrollando con dificultad tras el alta médica.

La redacción propugnada por el demandante no puede prosperar por cuanto que la referencia a que el demandante desarrolla las tareas inherentes a su ocupación laboral, resulta obvia y por lo tanto su adición es irrelevante para modificar el sentido del fallo, además de que la indicada puntualización se apoya en la demanda que no tiene valor de prueba documental , mientras que la mención a la dificultad con que el demandante desarrolla su trabajo tras el alta médica la extrae la recurrente de la pericial practicada a su instancia así como de la crítica que efectúa a la pericial practicada a instancia de la Mutua codemandada y que es coincidente con el informe médico de síntesis, por lo que en realidad revela una mera discrepancia respecto de la valoración de los medios de prueba llevada a cabo por la Juez "a quo", lo que impide su éxito al ser doctrina judicial constante, reiterada por ésta y otras Salas de los social, que "es el Juzgador ante quien tiene lugar la práctica de las pruebas el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad".

TERCERO.- En el siguiente y último motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social al entender el recurrente que puestas en relación las secuelas y limitaciones funcionales y orgánicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el mismo, con las tareas y funciones inherentes a su ocupación laboral de bombero y no solo de conductor del camión de bomberos, tiene una mayor penosidad o peligrosidad específica , así no puede lanzar la manguera sino que la arrastra allá donde se necesite , lo que le resta rapidez y deber evitar cargar pesos o sobreesfuerzos, movimientos bruscos , necesitando la ayuda de sus compañeros para el manejo de electro bombas o moto sierras, debiendo incluso evitar manejar violentamente el volante ante cualquier urgencia que se le presente, por lo que dado el mayor esfuerzo que ha de realizar para obtener el rendimiento normal se le tendría que haber reconocido la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que el mismo postula al no existir alternativa terapéutica que pueda restablecer al demandante en su estado físico anterior al accidente.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y según el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción original, "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante , nacido el 20-1-1961, sufrió accidente de trabajo , habiéndole quedado secuelas de rotura completa y crónica de tendón supraespinoso hombro Derecho con moderada artrosis acromioclavicular y glenohumeral. Dichas dolencias le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad conjunta inferior al 50%. Puestas en relación las indicadas limitaciones con la profesión habitual del demandante de bombero en la que no consta que precise realizar los últimos grados de rotación de hombro derecho o que precise levantar el mismo por encima de 100º, no apreciándosele pérdida de fuerza en la indicada extremidad, pudiendo además valerse del brazo izquierdo para realizar las tareas más pesadas y no teniendo reducida su movilidad a nivel de extremidades inferiores ni de raquis se ha de concluir que aun cuando el demandante desempeña un trabajo que exige un esfuerzo físico de estar caminando constantemente o sentado/parado periódicamente o levantando pesos y transportando esporádicamente, y requiere de un grado de precisión manual y visual alto, no puede afirmarse que las ligeras limitaciones que a nivel de movilidad del hombro Derecho presenta repercutan en su rendimiento profesional y mucho menos que lo reduzcan en un 33 por ciento respecto del que es normal en la profesión indicada, por lo que se ha de concluir que la parte actora no esta afecta de ningún grado de incapacidad permanente y al haberlo apreciado así la Sentencia impugnada, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Alberto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Uno de los de Elche, de fecha 25 de julio de 2008, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua IBERMUTUAMUR y el Consorcio Provincial para el S.E.P.E.I.S.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.