Sentencia Social Nº 179/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5196/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005196/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00179/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036486, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005196 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Rocío

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000908 /2008 DEMANDA 0000908 /2008

Sentencia número: 179/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5196/2009, formalizado por el Letrado D. GERARDO NEIRA FRANCO, en nombre y representación de Dª. Rocío , contra la sentencia de fecha 23-04-09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID en sus autos número DEMANDA 908/2008, seguidos a instancia de Dª. Rocío frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La actora Rocío , con D.N.I. NUM000 , nacida el 1/4/1955, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 incluida en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de JEFE ADMINISTRATIVO, reuniendo periodo de carencia suficiente.

SEGUNDO.- Con fecha 8/2/2007 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta con fecha 21/2/2008 por agotamiento de plazo.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 8/3/2008, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 8/4/2008, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.

TERCERO.- La actora presenta las siguientes patologías:

- Cardiopatía congénita intervenida quirúrgicamente en 1972 por coartación aórtica mediante tubo de Dacrón (estrechamiento de arteria). En Octubre de 2007 reintervención por recoartación aórtica con hipertensión arterial severa y diseña de moderados-grandes esfuerzos mediante implantación de Stent y balón Mullins para ensanchamiento. Buen resultado angiográfico de la intervención aunque persisten cifras elevadasde hipertensión controladas mediante fármacos.

- Lumbalgia y cervicalgia con lumboartrosis y cervicoartrosis.

- Trastorno reactivo ansioso-depresivo.

CUARTO.- La base reguladora para las prestaciones por incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual, derivadas ambas de enfermedad común es de 2.483,31 euros y la fecha de efectos económicos la del cese en el trabajo.

QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Rocío contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09-02-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora en suplicación articulando, en primer lugar y por el 191 b) del T.R.L. P.L., un motivo fáctico relacionado con el hecho probado tercero , cuya redacción pretende alterar y que merece la siguiente consideración.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). l Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso la redacción que se propone se basa, en lo fundamental, en el informe pericial del actor (folios 117 y siguientes) de los autos que se pretende hacer prevalecer frente al informe oficial que tuvo en cuenta la sentencia, lo que no es procedente en cuanto no se evidencia arbitrariedad o error alguno del Juez a quo , al que corresponde en principio la redacción de los hechos probados, cuando atiende a un informe oficial en menoscabo de otro particular. Ahora bien, la actora cita ciertos informe oficiales -folio 124, 132 y 134- que podemos tomar en consideración respecto a la patología psíquica de la actora pues diagnostican y evidencian una depresión prolongada que, como veremos, tiene relevancia para decidir el litigio.

SEGUNDO.- Ya por el 191 c) de la L.P.L. se articulan dos motivos solicitando la declaración del grado absoluto de invalidez o subsidiariamente el de total para su profesión habitual. Como criterios generales para fijar la invalidez permanente podemos señalar, de modo esquemático los siguientes:

1°.- El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de las contingencias por lo que no es correcto calificar la incapacidad en parte por accidente de trabajo y en parte de enfermedad común sino, fijando el grado por la totalidad de las patologías atender luego a la patología más incapacitante para decidir la contingencia. [TS 20- 12-93 R 707/93 (RJ 1993, 9975), TS 6-6-94 R 2016/93 (RJ 1994, 6543) etc.]

2°.-Ha de estarse a la situación patológica existente a la fecha de celebración del juicio oral y no necesariamente a la que existía en la vía administrativa.

3°.- Ha de tenerse en cuanta la eficacia producida por el uso de aparatos correctores u ortopédicos (por ejemplo en los casos de perdida de agudeza visual, ha de tenerse en cuenta la corrección óptica mediante gafas graduadas) [STS 26- 1-84 (RA 99) 24-10-84 (RA 5325 )...etc.]

4°.- El porcentaje del 33% que cualifica a la incapacidad permanente parcial, ante la dificultad de fijarlo con precisión, suele equipararse a una disminución importante que convierte en más penosa o peligrosa la actividad laboral, siendo además renuentes los Tribunales a aplicar este grado incapacitante en los supuestos de procesos patológicos progresivos -como los artrósicos, pulmonares, cardiacos... etc. - que suelen abocar a incapacidades de mayor grado.

5°.- Respecto al grado total de incapacidad, la problemática se centra en la cuestión de la profesión habitual respecto a la cual la ley sólo establece el criterio temporal de su fijación. "La desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo", en caso de accidente o a la que "dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, que reglamentariamente se determine". Como recuerda la STS de 18-1-07 (RJ 2007/ 1744 ) "se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15-4-69 (RCL 1969, 869, 1548) en cuyo art. 11-2 se indica el plazo de "12 meses anteriores a la fecha en que se hubiera iniciado la incapacidad laboral transitoria (hoy IT) de la que se derive la invalidez", norma que sin embargo no puede aplicarse respecto a enfermedades cuya aparición en el tiempo es muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que la originó -como por ejemplo la silicosis-.

6°.- Respecto a qué debe entenderse por profesión habitual, la jurisprudencia se ha esforzado en separar tal concepto del concreto puesto de trabajo que se desempeñe. Así, en la STS de 23-2-06, RJ 2006/2093, se indica que "esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión , o como dijo la STS 17-1-1989 (RJ 1989, 259 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como se ha reiterado en SSTS 12-2-2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) ó 27-4-2005, 6134) (Rec. 998/04 )- no sólo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o, en otras, las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

Solo fijada la profesión habitual puede acometerse la cuestión de la valoración de la I.P. Total. El método que suele emplearse consiste en:

A) Traducir a limitaciones funcionales las secuelas de las patologías. Por ejemplo, se establece que las dolencias limitan o impiden sedestaciones o bipedestaciones prolongadas, trabajos en altura, de estrés o responsabilidad, subir o bajar escaleras, caminar por terrenos irregulares levantar pesos, sobrecarga de columna, esfuerzos físicos intensos, etc.

B)Se analizan los cometidos profesionales desde la misma perspectiva. Se valora si la profesión exige esfuerzos físicos intensos o sólo medios durante la jornada, si permiten el cambio postural durante la jornada etc.

C) Se procede a la comparación funcional de secuela y profesión. Este esquema obliga, con naturalidad, a atender al cometido característico de cada trabajo. Por ejemplo, si un comercial esta impedido para la conducción de vehículos, ello no determina su incapacidad pues el uso de automóvil propio es una opción organizativa -decisoria- que no le veda el ejercicio de la profesión pues puede utilizar medios de locomoción alternativos. No es un taxista o un conductor de camiones. En cambio, una dolencia psíquica crónica sí puede incapacitarle pues afecta a la función de captación de clientes. El cometido de un auxiliar administrativo no exige sedestación continua pues puede cambiar de postura durante la jornada, pero sí una buena capacidad manual para usar el elemento habitual clave de su función, el ordenador.

La valoración funcional de todas formas cede en los supuestos específicos de valoración baremada (grados de incapacidad permanente en la silicosis art. 45 O.M. 15-4-69 por ejemplo).

7°.- La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia (SSTS Sala Social de 15-12-88 (RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia "fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698 ), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974 - que indica que la prestación por IPA. "no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión".

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado "la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria", STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA. Así la incapacidad permanente absoluta lo es cada vez menos, evidenciándose la necesidad de un nuevo modelo de graduación de la invalidez, más acorde con los tiempos actuales.

8ª.- En cuanto a la gran invalidez hay que decir que es en efecto un grado invalidante y que por ello no presupone la previa declaración de IPT o IPA, pues su reconocimiento puede ser inicial (STS 22-7-1996 ), si bien no se determina por criterios de funcionalidad profesional sino en consideración a las necesidades vitales -no profesionales-. La jurisprudencia (STS 23 marzo 1988 ) considera acto esencial para la vida diaria el preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para subsistir fisiológicamente o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia. La lista de actos vitales, como evidencia la enumeración legal, es abierta, pero de interpretación restringida al fijarse con un criterio de analogía con los que se citan. Basta la imposibilidad de realizar por sí mismo uno de estos actos, y no es preciso por ello que la necesidad de ayuda sea permanente y continuada (STS de 23-3- 1988 ).

Pasando al caso concreto es manifiesto que la actora, como establece la sentencia no está limitada para tareas sencillas, cuasisedentarias que no exijan especiales requerimientos de atención y dedicación, por lo que no se encuentra en situación de I.P. Absoluta.

Ahora bien, el carácter burocrático de su función administrativa no debe conllevar la idea de que su profesión está incluida en este ámbito residual de capacidad, pues la característica de jefatura que conlleva, con la responsabilidad por el control de subordinados, la relaciona con las actividades de estrés, y no puede desempeñarse con la mínima eficacia por quien, como la actora, padece un persistente síndrome depresivo y una patología cardiaca.

Estimamos, pues, en parte el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. GERARDO NEIRA FRANCO, en nombre y representación de Dª. Rocío , revocamos la sentencia de fecha 23-04-09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID en sus autos número DEMANDA 908/2008, seguidos a instancia de Dª. Rocío frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, estimando en parte la demanda, declaramos a la actora en la situación constitutiva de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de Jefe Administrativo por la contingencia de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía inicial del 55% de la base reguladora de 2.483,31 ? -que se incrementará en un 20% de dicha base a partir del cumplimiento de 55 años y durante los periodos de inactividad laboral-, condenando a las codemandadas a pagársela con efectos del cese en el trabajo y con los aumentos, mejoras y revalorizaciones de aplicación.

Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5196/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.