Sentencia Social Nº 179/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6039/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006039/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00179/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037328, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6039/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Tarsila

Recurrido/s: MUTUA FREMAP, MARKETING APLICADO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 798/2007

C.A.

Sentencia número: 179/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintidós de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6039/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Miguel Angel Serrano Martinez, en nombre y representación de Tarsila , contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID, en sus autos número 798/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente a MUTUA FREMAP, MARKETING APLICADO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte demandante nació el día 13-9-61, figura afiliada a la Seguridad Social con el no NUM000 , siendo su profesión habitual la de Reponedora.

SEGUNDO.- Con fecha 30-1-06 la demandante sufrió un accidente de trabajo. Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 19-3-07, con el siguiente juicio diagnóstico: "Fractura conminuta con arrancamiento del polo inferior de rótula izquierda, intervenida (2/06)". En el apartado de conclusiones se señala.: "No puede ponerse en cuclillas, y tiene limitaciones por dolor al forzar la extensión de la rodilla (carrera, salto, subir y bajar escaleras con agilidad, et.). No se considera invalidante, se propone baremo 99 y 110".

TERCERO.- Por resolución de fecha 4-4-07 /a Dirección Provincial del INSS, en base al cuadro residual antes referido, y elevando a definitiva la propuesta del EVI reunido con fecha 30-3-07, resolvió declarar a !a trabajadora afecta de lesiones permanente no invalidantes, por lo que ha percibido con cargo a la mutua 960 euros.

CUARTO.- La demandante tiene las limitaciones que se recogen en el apartado de conclusiones del Médico de Síntesis.

QUINTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la sentencia de instancia que desestima su demanda y su pretensión de reconocimiento d euna incapacidad permanente parcial (IPP) derivada del accidente de trabajo sufrido por la misma el 30 de enero de 2006 y lo hace por medio de dos motivos, el primero de los cuales se ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL y el segundo en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con aquél insta la revisión del relato de la referida resolución para que se incluya un nuevo hecho donde, en sustancia, se haga constar que su base reguladora es de 416 ? al mes que fue propuesta por la propia Mutua demandada y aceptada por ella, citando al efecto la documental de los folios 97, 121 y 123 de los autos, no siendo posible su acogimiento porque la base reguladora es un concepto jurídico y no un dato, como la jurisprudencia y repetidamente esta Sala tienen declarado, cabiendo únicamente referir la/s base/s de cotización aplicable/s para su determinación, lo que no se ha pedido, a lo que se ha de añadir que en juicio la referida Mutua declaraba (folio 92 de los autos) que "la cantidad a tanto alzado para la parcial es de 10.950 ?", de lo que parece deducirse que la referida base reguladora podría incluso ser superior a la postulada, si bien al contestar el recurso la Mutua en cuestión manifiesta en su escrito de impugnación que "no existiendo ningún motivo de oposición a la inclusión postulada, no se impugna el presente motivo", en lo que parece ser una conformidad con la cifra que da la recurrente, todo lo cual, no obstante, es cuestión que sólo en caso de apreciarse la existencia de la incapacidad solicitada habría de determinarse en su momento y formando parte de la propia motivación y fundamentación jurídica, y no, como se ha dicho, en la relación fáctica.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo, en fin, considera infringido el art 137.3 de la LGSS , arguyendo que al ser su profesión la de reponedora, le corresponde ser declarada en IPP porque no puede realizar la flexión-extensión de la rodilla, ni ponerse en cuclillas, "y como quiera que la disposición de los artículos en las estanterías exige agacharse con la frecuencia propia de un trabajo de esta naturaleza, entendemos que sí existe una limitación funcional superior al 33%".

Concebido en estos términos, el motivo -y por tanto, el recurso mismo- no puede prosperar pues no se ha determinado previamente con qué frecuencia ha de ponerse de cuclillas la actora al realizar su trabajo a lo largo de la jornada laboral, apareciendo, en principio y a falta de una argumentación convincente al respecto, correcta la explicación dada en el penúltimo párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida de que "lo único que no puede hacer (la actora) es ponerse de cuclillas o arrodillarse sobre la rodilla izquierda" y que nada de ello ha de realizar (al menos con la frecuencia necesaria) en el ejercicio de su actividad, "pudiendo hacer todas las funciones propias de su profesión habitual", lo que tendría que haberse combatido del modo más eficaz posible evidenciando que no es así pues es plausible entender que la reposición de artículos o productos se realiza a varias alturas y que las más bajas podrán alcanzarse con sólo la flexión de tronco, en posición de agachado/a pero no necesariamente en cuclillas o arrodillado, e incluso en este último caso que puede bastar con hacerlo exclusivamente con la rodilla derecha pero no con ambas, cabiendo añadir, en fin, que en cuanto a subir o bajar escaleras (a lo que no alude expresamente el recurso) únicamente da por acreditado la sentencia que la actora no puede hacerlo "con agilidad", de modo que puede entenderse que no le está tampoco vedado ese ejercicio sino que no lo podrá realizar con soltura, de todo lo cual cabe inducir que no se produce una reducción no inferior al 33% de la capacidad laboral de la trabajadora, habida cuenta de que, en fin, se supone que habrá más tareas en su trabajo o que incluso reduciéndose a las citadas, aquéllas que se mencionan como limitadas no abarcan la duración suficiente a lo largo d ela jornada para alcanzar dicho porcentaje, lo cual tendría que haberse igualmente demostrado con los informes pertinentes al respecto y no se ha hecho.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Tarsila , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid, de fecha dos de abril de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente a MUTUA FREMAP, MARKETING APLICADO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 6039-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 22-4-2010 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.