Sentencia Social Nº 179/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2738/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00179/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102785

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002738 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000066/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Bruno

Abogado/a:FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA

Recurrido/s:CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., ADECCO TT S.A. ETT , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:CARLOS GARCIA BARCALA, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 179/13

En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002738/2012, formalizado por el Letrado FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA, en nombre y representación de Bruno , contra el auto dictado por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000066/2012, seguidos a instancia de Bruno frente a CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., ADECCO TT S.A. ETT, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo tuvo entrada la demanda interpuesta por D. Bruno frene a Corporación Alimentaria Peñasanta, S.A., Adecco TT. S.A. ETT y Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de despido.

SEGUNDO.-El actor instó la ejecución sobre el porcentaje de la parcialidad de la jornada. Se dio traslado a la empresa y formuló alegaciones. Con fecha 28 de mayo de dos mil doce se dictó auto en el que se estimaba la oposición de Capsa al Auto despachando ejecución, contra esta resolución se interpuso por la parte demandante recurso de reposición que fue impugnado de contrario y fue desestimado con fecha 25 de junio de 2012, interponiendo frente al mismo recurso de suplicación que fue impugnado de contrario.

TERCERO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2012.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo 29 de noviembre de 2012.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en fecha 28 de mayo de 2012 dictó Auto , en cuya parte dispositiva se acordaba estimar la oposición de CAPSA al auto despachando ejecución y declarando correctamente ejecutada la sentencia al determinar la jornada anual en un 28,86% de la anual. Dicho auto fue recurrido en reposición por la representación letrada del trabajador ejecutante Sr. Bruno siendo desestimado el recurso interpuesto por auto de fecha 25 de junio de 2012 , frente al que se interpone recurso de suplicación a fin de que se revoque la resolución de instancia en el sentido de establecer la jornada del actor en un grado de parcialidad del 77,24% de la jornada y consiguientemente se le asignen 170 días de trabajo al año, o subsidiariamente se fije la jornada en un grado de parcialidad del 43,77% y se le asignen 97 días de trabajo al año.

En el recurso interpuesto se formula un solo motivo de suplicación con amparo procesal en el artículo 191.4 d) 1, 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Social y 193 c) del mismo texto legal por contrariar el auto recurrido lo ejecutado, denegando el despacho de ejecución y vulnerando el artículo 24 y 14 de la CE y 45.1 del ET .

Se alega por la parte recurrente que el auto recurrido rechaza la solicitud de ejecución en su momento formulada por entender que la misma ha sido realizada conforme al texto literal de la sentencia dictada por la Sala de lo Social en el presente procedimiento. Considera por tanto que a la hora de fijar el porcentaje de la parcialidad del actor debe estarse al periodo trabajado en el año anterior al despido, habiendo interpretado ya la Sala en los mismos supuestos como es la forma de efectuar el cálculo del porcentaje de parcialidad, de manera tal que debe proyectarse los periodos trabajados sobre aquel lapso de tiempo en que pudo haberse trabajado, estableciendo la Sala en estos supuestos de trabajadores a tiempo parcial de Capsa, la necesidad de proyectar la jornada realizada solamente sobre el periodo en que se pudo trabajar y no se trabajó. Se considera por la parte recurrente erróneo el porcentaje de parcialidad del 28,86% fijado por la empresa y ratificado en la resolución impugnada ya que entiende que el periodo de 84 días en que permaneció el trabajador en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (entre el 18 de marzo y el 10 de junio de 2010), debe ser considerado como tiempo de trabajo efectivo, de tal forma que si el periodo en que se permaneció en incapacidad temporal fueron 84 días deben proyectarse también los días de trabajo efectivo que corresponden a dicho periodo (51 días de trabajo efectivo), y por ello afirma que el total de días trabajados en el periodo de relación serían 64+51=115 días y como quiera que el 100% serian 148,8 días, la jornada que corresponde al actor es del 77,24% y el número total de días a trabajar en el año de 170 días. Sostiene que la interpretación de la sentencia efectuada por el auto recurrido contraría la sentencia dictada por la Sala al efectuar una proyección de la forma de cálculo no establecida en la misma y contraria a los principios recogidos en la sentencia vulnerando así el derecho a la ejecución de las sentencias contenido en el artículo 237 de la LRJS y artículos 24 y 14 de la CE , toda vez que la situación de IT originada en el trabajo se erige como causa de diferenciación con el resto de los trabajadores en igual situación. Concluye afirmando que no puede nunca equipararse los días en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo con días no trabajados o con la falta de llamamiento, por lo que en cualquier caso y de forma subsidiaria, debería considerarse dicho periodo en situación de incapacidad temporal como un paréntesis a los efectos de la proyección, es decir, no considerarlos como trabajados pero tampoco tenerlos como trabajados, sino simplemente como un paréntesis con lo que el cálculo sería el siguiente: 247 días de duración de la relación laboral, menos 84 días de IT, lo que totaliza 163 días de los que se trabajó 43, que provoca un porcentaje del 43,77% de la jornada y 97 los días a trabajar al año.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa Corporación Alimentaria Peñasanta SA (CAPSA), que en primer lugar alega que el auto dictado por el Juzgado de lo Social no puede ser objeto de recurso de suplicación vulnerándose lo dispuesto en el artículo 191.4 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sostiene que tal auto, que es resolutorio del recurso de reposición previamente interpuesto, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que la LRJS prevé en su artículo 191 que pueden ser recurridos en suplicación, concretamente y estando en fase de ejecución definitiva de sentencia, en el articulo 191.4 d) de dicho Texto Legal . Alega que ni se está ante un auto que resuelva un punto sustancial no controvertido en el pleito, ni se está ante un auto que resuelva un punto no controvertido en sentencia, ni ante un auto que contradiga lo ejecutoriado, por lo que el recurso ha de ser inadmitido, lo que obliga a pronunciarse previamente sobre dicho motivo de inadmisibilidad invocado.

Conforme a lo establecido en el artículo 191. 4 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá interponerse recurso de suplicación contra los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que dicten los Juzgados de lo Social y los autos que decidan el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del secretario judicial, dictados unos y otros en ejecución definitiva de sentencia u otros títulos, siempre que la sentencia hubiere sido recurrible en suplicación o que, de tratarse de ejecución derivada de otro título, haya recaído en asunto en el que, de haber dado lugar a sentencia, la misma hubiere sido recurrible en suplicación, en los siguientes supuestos:

1.º Cuando denieguen el despacho de ejecución.

2.º Cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado.

3.º Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo.

La aplicación de este precepto exige que se trate de un auto dictado por el Juzgado de lo Social en ejecución definitiva de sentencia que sea recurrible en suplicación, lo que acontece en el presente caso, siendo además necesario que la resolución deniegue el despacho de la ejecución, resuelva puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado.

En el presente caso la sentencia que se ejecuta es la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 23 de septiembre de 2011 en cuya parte dispositiva se establece: Que estimando, el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bruno contra la sentencia de 8 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos 780/2010, seguidos a su instancia frente a las empresas CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A.(CAPSA) y ADECCO S.A. ETT, resolviendo la demanda en materia de extinción de contrato de trabajo por despido, debemos revocar la citada resolución y acogiendo la acción ejercitada en el suplico de la demanda, declaramos la nulidad del despido del actor y condenamos a la empresa CAPSA a la inmediata incorporación del mismo a su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales previas y a ambas codemandadas a que solidariamente le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su reincorporación al trabajo a razón de 59,50 euros diarios. Pero en fecha 13 de enero de 2012 fue dictado Auto de aclaración de dicha sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que procede aclarar el fallo de la sentencia recaída en el presente recurso, que debe quedar redactado en los siguientes términos.

'Que estimando, el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bruno contra la sentencia de 8 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos 780/2010, seguidos a su instancia frente a las empresas CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA) y ADECCO S.A. ETT, resolviendo la demanda en materia de extinción de contrato de trabajo por despido, debemos revocar la citada resolución y acogiendo la acción ejercitada en el suplico de la demanda, declaramos que la relación laboral que liga a las partes ha de ser calificada de carácter indefinido y a tiempo parcial con las características expresadas en la fundamentación jurídica de la presente resolución; se declara asimismo la nulidad del despido del actor y condenamos a la empresa CAPSA a la inmediata incorporación del mismo a su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales previas y a ambas codemandadas a que solidariamente le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su reincorporación al trabajo a razón de 59,50 euros diarios'.

El auto del Juzgado de lo Social nº 2 se dictó declarando correctamente ejecutada la sentencia por la empresa Capsa al determinar la jornada anual en un 28,86% de la anual. De ello lo que resulta es que la resolución impugnada viene a concretar los términos del pronunciamiento que la sentencia realizó en cuanto a la jornada a tiempo parcial del demandante y tal concreción, porcentaje que corresponde a la jornada a tiempo parcial del actor, es algo que no se había resuelto en el pleito ni decidido en la sentencia, por lo que, teniendo en cuenta además que también ha de decidirse si tal pronunciamiento judicial con el que la parte ejecutante muestra su desacuerdo no resulta conforme con los parámetros fijados en la sentencia dictada por la Sala, cabe considerar que el supuesto es encuadrable en el mandato del artículo 191.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y por lo tanto el auto dictado por el Juzgado de lo Social susceptible del recurso de suplicación interpuesto.

SEGUNDO.-La parte recurrente pretende sea fijado un porcentaje de jornada parcial anual superior al que le fue establecido por la empresa del 28,86% en ejecución de la sentencia y que la resolución impugnada ha convalidado. Pero tal pretensión no resulta atendible pues la existencia del periodo de incapacidad temporal invocado por el recurrente no puede ser tenido en cuenta para incrementar el porcentaje de su jornada. Y es que en la propia sentencia dictada por esta Sala, que es la que se ejecuta, ya fue contemplado en su relato fáctico que la situación de incapacidad temporal se inicia en fecha 18 de marzo de 2010 y finaliza el 10 de junio de dicho año, constando igualmente que el actor en el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2009 y el 21 de julio de 2010 fue puesto a disposición de Capsa como especialista de base en 43 ocasiones, que los contratos de puesta a disposición ampararon una prestación de servicios en la empresa usuaria de 43 días, constando igualmente en relato fáctico que en el mes de marzo de 2010 fue contratado el actor entre el 15 y el 17 de dicho mes, declarándose en su parte dispositiva, en virtud del auto de aclaración dictado, que la relación laboral que liga a las partes ha de ser calificada de carácter indefinido y a tiempo parcial con las características expresadas en la fundamentación jurídica de tal resolución, en la cual se señala que la distribución de la jornada ordinaria parcial de trabajo habrá de ser la proporción correspondiente como lo fue durante el último año, esto es, el número de horas de trabajo al día, a la semana, al mes o al año y su distribución deberá guardar la proporción correspondiente, una vez efectuada su proyección anual, con los días durante los que prestó servicios, permaneciendo de alta en la empresa, a lo largo del último año. Y en el presente caso partiendo de tales parámetros establecidos en la sentencia a ejecutar, el periodo de incapacidad temporal habido no resulta computable para determinar mayor porcentaje de la parcialidad de la jornada, ya que el mismo se inició el 18 de marzo de 2010, es decir no encontrándose el actor en situación de alta en la empresa, pues en el mes de marzo de 2010 había sido contratado el actor únicamente entre el 15 y el 17 de dicho mes, por lo que no encontrándose de alta ni vinculado entonces a la empresa por contrato de trabajo alguno, no resulta entonces dicho periodo computable de ninguna de las maneras pretendidas por el recurrente, máxime cuando no consta que en dicho periodo se hubiera intentado su contratación para ser puesto a disposición de CAPSA y no resultara la misma posible por su situación de incapacidad temporal.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno contra el Auto de fecha 25 de junio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra las empresas Corporación Alimentaria Peñasanta S.A., Adecco TT S.A. ETT y el Fondo de Garantía Salarial sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.