Sentencia Social Nº 179/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00179/2013

Sent. Nº 179-2013

Rec. 182/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a tres de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 182/2013 interpuesto por EDS, INGENIERIA Y MONTAJES, S.A. asistido del Ldo. D. Juan Ramón Echebarría López y representado por la Procuradora Dª Sara García-Aparicio Salvador y D. Luis Francisco asistido de la Lda Dª Elvira Gonzalez Fernandez de Tejada contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 15 DE ABRIL DE 2013 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Luis Francisco se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra EDS, INGENIERIA Y MONTAJES, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 DE ABRIL DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El trabajador D. Luis Francisco , viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa EDS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A. con una antigüedad del 25.05.2003 y categoría profesional de Oficial de 1ª.

SEGUNDO.- Con fecha 6.04.2011 el trabajador aludido sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba los trabajos para los que su empresa había sido subcontratada por IBERDROLA S.A. (colocación de una protección contra los contactos eléctricos en las líneas aéreas de transporte de la energía eléctrica a una tensión de 13.200 voltios, a su vez encargada por el Gobierno de la Rioja en su plan de protección de aves, bajo la denominación de 'protección de la avifauna').

TERCERO.- El procedimiento de trabajo se iniciaba cuando IBERDROLA señalaba a EDS los postes eléctricos de alta tensión que debían ser aislados y que a ella le habían sido indicados por el Gobierno de la Rioja.

Las zonas de actuación se dirigían a las conexiones donde se produce en la línea de alta tensión una derivación hacia la alimentación de un transformador eléctrico aéreo para alimentar a su vez, en baja tensión, el suministro eléctrico a los usuarios finales.

El poste que transporta la energía eléctrica es el de mayor altura y esa línea se conecta al que dispone de un transformador aéreo, de altura inferior, y desde allí por medio de cables trenzados aislantes, en baja tensión, a los usuarios finales.

El trabajo que se debía realizar consistía en el aislamiento por medio de la colocación de un envolvente aislante, de las conexiones que se encuentran a una altura superior a la zona de la regleta o soporte de los aisladores y fusibles.

La realización de estos trabajos se había contratado para realizarse 'en tensión', esto es, sin que los usuarios finales que se alimentan del transformador donde se produce la actuación sufrieran ninguna interrupción en el suministro eléctrico.

CUARTO.- El apoyo donde estaban realizando la actuación era el nº 34, señalado igualmente con el nº LO 11235 y situado en el Camino de la Cienta en la localidad de Arnedo.

El equipo de trabajo, formado por cuatro personas, lo componían los siguientes: D. Bruno (Jefe de Trabajo o Jefe de Equipo, también designado recurso preventivo), D. Demetrio , D. Ernesto y el demandante.

Siguiendo el procedimiento habitual de trabajo dos de ellos (el demandante y D. Ernesto ) subieron al poste, quedando los otros dos sobre el terreno.

La primera misión de los trabajadores fue la colocación de la línea de vida o aseguramiento de su posición para realizar trabajos en altura. Posteriormente señalizaron el límite de seguridad, establecido por la empresa para este tipo de trabajos en 80cm, y después colocaron los baipás en cada fase, para que conectara la línea directamente con el transformador eléctrico. A continuación realizaron la desconexión del fusible XS en las fases A y B, pero no en la fase C. Después cortaron las conexiones en las fases, en la zona más próxima a la línea y a la zona de alimentación del transformador, para dejar la zona de fusibles y sus conexiones sin tensión. Posteriormente colocaron los sistemas de protección de cadena y procedieron a acceder a las conexiones eléctricas ya fuera de la zona de seguridad porque teóricamente la instalación estaba sin tensión.

Cuando se disponían a realizar el resto de maniobras del trabajo, empezando por el ascenso de los trabajadores por el apoyo, para el cambio de la señalización a distancia con objeto de poder cortar los puentes superiores (los que unen la línea general con la derivación), se produjo un contacto eléctrico del accidentado con el cable (que llevaba tensión, pues se habían olvidado de abrir y desconectar el tercer fusible XS), entrando la corriente eléctrica por el 4º dedo de su mano izquierda y saliendo por los pies, quedando

el accidentado colgado de su arnés de sujeción en el poste.

QUINTO.- A resultas de este accidente el trabajador resultó con lesiones (graves quemaduras en mano y piernas, con amputación de 4º dedo mano izquierda y cicatrices en ambos muslos por rabdomiositis posteriores y trastorno por estrés postraumático) por las que ha sido declarado afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual (Resolución de 7.04.2012).

SEXTO.- En relación al mismo y realizadas las labores de investigación que por la Inspección de Trabajo se consideraron oportunas, se levantó en fecha 30.12.2011 Acta de Infracción que consideraba que los hechos eran constitutivos de infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales, con propuesta de sanción por importe de 40.986Ž00 €; infracción ( art. 5.2 LISOS ) que calificaba como muy grave ( art. 13.10 LISOS ) y proponía sancionar en grado mínimo ( art. 39 y 40.2 LISOS ), todo ello por incumplimiento de lo establecido en los art. 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los art. 2 y 4 apartados 1 , 2 , 4.b ) y 5, así como ANEXO III en su parte A, punto 1 y en su parte B, punto 1, del RD 614/2001 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

Con fecha 25.06.2012 y por la Directora general de Trabajo y Salud Laboral del Gobierno de la Rioja se ha que impuso a la empresa la sanción propuesta.

SÉPTIMO.- La Inspección propuso también a la Dirección Provincial del INSS de La Rioja la imposición a la empresa de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que causara el trabajador accidentado.

Instruido el correspondiente expediente se dio audiencia a las partes, que presentaron sus respectivas alegaciones, emitiendo el EVI informe-propuesta favorable a esa imposición, lo que se confirmó por Resolución dictada en fecha 5.03.2012 por el Director Provincial del INSS en La Rioja que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Luis Francisco en fecha 6.04.2011 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable, EDS INGENIERÍA Y MONTAJES S.A.

Formuladas por ambas y contra la anterior, sendas Reclamaciones Previas, ambas fueron desestimadas por Resolución de 26.04.2012.

OCTAVO.- El método de trabajo habitual para la realización de las tareas que se estaban realizando cuando tuvo lugar el accidente (colocación de una protección contra los contactos eléctricos directos en los conductores de la línea de alta tensión de 13.200 voltios que se encuentran situados en la conexión con un transformador aéreo) se especificaba en una instrucción emitida por la empresa con la identificación IN.09.09.29 que indica 'Cambio de fusibles por XS en derivación y LC-O-'.

Esta instrucción se compone de un índice en el que se especifica:

1. Objeto.

2. Alcance.

3. Documentos de referencia.

4. Responsabilidades.

5. medios.

6. Proceso.

7. Interrupción de los trabajos.

8. Archivo.

9. Documentos asociados.

10. Anexos.

El punto 6 (Proceso) estaba a su vez subdividido en otros dos puntos:

6.1 Operaciones preliminares.

6.2. Secuencias de Trabajo. Es en este punto donde se especifica la secuencia para ejecutar el trabajo de forma que se pueda realizar sin ningún riesgo para los trabajadores; secuencia cuyo cumplimiento debía vigilar y controlar el jefe de Equipo y recurso preventivo, que a esos efectos permanecía sobre el terreno mientras el demandante y otro subían le poste para ejecutar los trabajos en altura.

Las secuencias de trabajo eran las siguientes:

1. Señalizar, si es necesario, la zona de trabajo.

2. Colocar la línea de vida.

3. Colocar cinta límite de seguridad: 0.80 m hasta 20 kv; 1 m para 30 kv y 1.20 m para 45 kv y 66 kv, desde el punto de tensión más próximo.

4. Colocar el equipo de cuerda de servicio.

5. Colocar by-pass entre la línea general y derivación.

6. Abrir y retirar los fusibles de las tres fases.

7. Sujetar y soltar los puentes inferiores de la derivación y remencionarlos en la línea si procede

8. ... y sigue la secuencia de pasos hasta el 20.

NOVENO.- Después del accidente la empresa revisó todos los procedimientos existentes (con y sin relación con el accidente), incluyendo en lo que se refiere al procedimiento en cuestión dos pasos más:

1.- Se incluye una nota entre el paso 7 y el paso 8, obligando a cortar totalmente los puentes en el trabajo de avifauna ('En caso de que se vaya a colocar el protector avifauna se cortarán los puentes y se bajarán al suelo').

2.- Se incluye explícitamente el paso 9 ('Antes de proceder a posicionarse para cortar los puentes superiores, el jefe de trabajo comprobará que los tres fusibles se encuentran en el suelo') como otra comprobación añadida al paso 6, ya existente en el procedimiento que estaba en vigor en la fecha del accidente.

DÉCIMO.- Esta instrucción contempla las siguientes responsabilidades para el Jefe de Trabajo y cada operario:

Del Jefe de Trabajo:

Ejecutar el trabajo de acuerdo a la instrucción.

Comprobar que se cumplen los requisitos para su realización.

Personal debidamente formado y habilitado.

Equipo de herramientas adecuado para el trabajo.

Instrucciones para la realización del mismo.

Condiciones atmosféricas favorables.

Autorización escrita del propietario de la línea.

De las medidas que integran la seguridad en la zona de trabajo.

Cumplimentar la 'Inspección final de obra'.

Limitarse a vigilar y controlar la ejecución de los trabajos.

De cada Operario:

La utilización y revisión de su equipo de protección individual (EPI).

Respetar las medidas de seguridad, señalización y distancias.

Seguir las indicaciones del jefe de trabajo, y no realizar maniobras sin el consentimiento del mismo.

DECIMOPRIMERO.- La evaluación de riesgos elaborada pro le servicio de prevención ajeno (ASEPEYO) contratado al efecto tiene identificado el riesgo acontecido (exposición a contactos eléctricos) para ese tipo de trabajos (trabajos eléctricos en tensión: alta tensión), siendo las medidas preventivas pautadas las siguientes:

- Cuando se vayan a realizar trabajos en Tensión se seguirá el procedimiento operativo PO.09.09 Trabajos en tensión así como las Instrucciones de Trabajos en Tensión, desde la IN.09.09.01 hasta la IN.09.09.99.

- Los operarios que realicen las operaciones deben de conocer dichos procedimientos e instrucciones.

- Cuando se realicen estos trabajos se deberá contar con un recurso preventivo que dirija las actuaciones a realizar.

- Proporcionar a los trabajadores por escrito el procedimiento de trabajo para trabajos en tensión en AT.

DECIMOSEGUNDO.- Con relación a este mismo accidente se tramita procedimiento penal (Diligencias Previas 395/2011) por el juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra.

F A L L O :Que desestimando las demandas interpuestas por D. Luis Francisco contra la empresa E.D.S. INGENIERÍA Y MONTAJES S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (autos 405/12 de este Juzgado) y la formulada por D. José Antonio Vigalondo Salaberri en nombre y representación de EDS, INGENIERÍA Y MONTAJES S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Luis Francisco (autos 431/12 del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad) debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por EDS, INGENIERIA Y MONTAJES, S.A. y D. Luis Francisco , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Dos son los recursos a examinar por la Sala:

Uno, el interpuesto por la representación de la empresa actora y demandada EDS, Ingeniería y Montajes SA, (téngase en cuenta que nos encontramos ante dos procedimientos acumulados por Auto de fecha 31.07.2012) que solicitando de que se dicte nueva resolución por la que revocándose la recurrida, se estime su demanda, absolviéndole del recargo de prestaciones impuesto por la Resolución de la Dirección Provincial de la Rioja de 7 de marzo de 2012, y subsidiariamente por la que se revoque parcialmente la sentencia recurrida, declarando la procedencia del incremento en el 30% de las prestaciones reconocidas al Sr. Luis Francisco ; articulando el recurso en seis motivos: cuatro, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el quinto y sexto al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del citado Art. 193, para denunciar respectivamente, la infracción del Art. 123 de la LGSS ; Art. 14 y 15 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , del RD 614/2001, de 8 de junio en sus Art. 2 y 4 apartados 1 , 2 , 4 B ) y 5 y el Anexo III, Parte A)1, Parte B) 1 y 2 y C.1 B); y el Art. 123.1 de la lGSS y Art. 14 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Dos, el interpuesto por la representación de la parte actora y demandada, Sr. Luis Francisco solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, salvo el relativo a la determinación de la cuantía del recargo que debe ser del 50%, de todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador; articulando su recurso al amparo de lo establecido en la letra c) del Art. 193 de la LRJS para denunciar la incorrecta aplicación del Art. 123.1 de la LGSS y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.- En el orden expuesto, comenzaremos el análisis del recurso por el examen de los motivos de revisión fáctica articulados por la representación de la empresa demandada.

Mediante el primero, solicita la adición de dos nuevos párrafos al hecho probado primero de la sentencia del siguiente tenor literal:

'Don Luis Francisco había recibido diversos cursos de formación, específicamente en materia de reciclaje anual de trabajos en tensión, método a distancia hasta 66 Kv., desde el año 2005 al 2011, el último el 11 de enero de 2011. Igualmente, Don Luis Francisco había recibido diversos cursos en materia de prevención de riesgos laborales, y de de prevención y seguridad desde el año 2005 a 2009.

Don Luis Francisco tenía la condición de trabajador cualificado y habilitado para trabajos en tensión hasta 66 Kv., método a distancia y tenía la condición de recurso preventivo de EDS, Ingeniería y Montajes, S.A.'

Apoya la pretensión relativa al primer párrafo, en la documental obrante a los folios 653, 652,650, 648, 646 y 644; resultando asimismo de los documentos a los folios 636 a 643, la participación en diversos cursos en materia de prevención de riesgos laborales, y de los documentos a los folios 655 a 644; y la pretensión relativa al segundo párrafo, en el documento que consta al folio 678; siendo relevante, añade a los efectos de acreditar que el actor había participado en los referidos cursos de reciclaje, con el método a distancia, que era el que estaban utilizando en el momento del accidente.

-Y para dar respuesta y resolución al referido motivo y a los que se analizarán a continuación debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para elmismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebidaen los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Ha de añadirse que, como también se afirmado por esta sala en numerosas resoluciones:

'El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su Art. 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionarioactuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997 , de 14 denoviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certezaalcanza no sólo a los hechosque por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25- 11-1997, 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 ,entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza'debe entenderse referida a los hechos comprobadoscon ocasión de la inspeccióny reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso , es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciacióndirecta, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ) Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a larealidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 )

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 , 25-6-1991 , 22-10- 1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 , 11-7-1997 y 15-3-2000 .

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12- 1997 ,y 6-10-1998 ], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables yfehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 )'.

Desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo examinado debe ser desestimado; por cuanto dichos extremos no han sido negados, y resultan de los documentos citados en apoyo de la pretensión; sin embargo, no resultan relevantes para la eficacia del fallo, pues como también se afirma en la Sentencia no se trata de una omisión absoluta en la prevención del riesgo, y deben tenerse en consideración las medidas para la ejecución del trabajo a realizar en conjunto; siendo relevante a tales efectos el contenido del hecho probado noveno y la inclusión de los dos pasos mas en el concreto procedimiento seguido para la realización del concreto trabajo.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo de la Sentencia del hecho probado tercero de la sentencia, en los siguientes términos:

'...Los referidos trabajos, de igual naturaleza al encargado el 29 de marzo de 2011, habían sido encargado a EDS, Ingeniería y Montajes, S.A. por Iberdrola durante los años 2009 y 2010, en un número de 25, correspondiendo siete al año 2009 y 18 al año 2010, siendo en todos ellos, el jefe de equipo Don Bruno , en la misma zona de trabajo, correspondiente a La Rioja.'

En apoyo de su pretensión cita documentos a los folios 589 a 613 de los autos, alegando que los referidos trabajos fueron encargados asimismo durante los años 2009 y 2010 a su representada por Iberdrola, con iguales cometidos, siendo en todos ellos el jefe de equipo, el Sr. Bruno , en la misma zona de trabajo, correspondiente a La Rioja, que durante el año 2009 hubo siete encargos de tales trabajos y durante el año 2010, se efectuaron 18 de igual naturaleza (folios 589 a 595 y 596 a 613); a lo que añade que es relevante para la resolución de procedimiento, por ser siempre y en los trabajos encomendados el 29 de marzo de 2011, el Jefe de Equipo, el Sr. Bruno .

Y las adiciones propuestas no pueden tener acogida, desde la óptica de la doctrina Jurisprudencial trascrita, porque carece de trascendencia o eficacia para el sentido del fallo, remitiéndonos nuevamente al hecho probado noveno de la sentencia.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero de la sentencia, en el que conste, conforme se deriva de los documentos incorporados a los folios 715 a 717, que la empresa Iberdrola Distribución Eléctrica elabora anualmente un informe de auditoria de trabajos en tensión relativo a su representada, constando en el informe de auditoria de los años 2010, 2011 y 2012, el resultado satisfactorio, y su redacción en los siguientes términos:

'La empresa Iberdrola Distribución Eléctrica elabora anualmente un informe de auditoria de trabajos en tensión, método a distancia, EDS, Ingeniería y Montajes, S.A., constando en el informe de auditoria de los arios 2010, 2011 y 2012, el resultado satisfactorio, obteniendo una puntuación sobre 1.000 de 968 en el año 2010, 990 en el año 2011, y 988 en el año 2012, constando en los apartados de organización de trabajos en tensión una puntuación de 200 sobre 200, formación de los trabajadores de 180 sobre 200, herramientas, equipos y materiales de 300 sobre 300 y procedimientos de ejecución de 300 sobre 300, siendo la puntuación global de 968 sobre 1.000.

En el año 2011, se llega a la máxima puntuación en todos los apartados menos en la formación de los trabajadores que consta 190 sobre 200, y en el año 2012, igualmente se obtiene la máxima puntuación en todos los apartados, salvo en formación de los trabajadores de 188 sobre 200'

Y la referida adición no puede tener acogida, porque se trata de extremos no cuestionados y por lo tanto admitidos, pero que no tienen eficacia revisora para el fallo.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos la parte recurrente pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado octavo de al sentencia en los siguientes términos:

'EDS, Ingeniería y Montajes, S.A., comunicó a Don Luis Francisco la evaluación de riesgos correspondientes a su puesto de trabajo inicialmente el 14 de abril de 2004, y sucesivamente el 6 de julio de 2006 y 11 de enero de 2011, así como de los procedimientos a seguir en los trabajos en tensión, el 25 de enero de 2007, y tal como se deduce, siendo la instrucción de trabajo en tensión, la identificada como IM.09.09.29, que data su primera emisión del 16 de octubre de 1998, y la revisión de 24 de abril de 2005.'

Y para la desestimación del motivo, nuevamente nos remitimos al hecho probado noveno de la Sentencia y a la introducción de dos nuevos pasos mas en el procedimiento a seguir según la instrucción.

SEXTO.- Mediante el quinto de los motivos, la representación de la empresa recurrente con cita de los preceptos que como infringidos han quedado reseñados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, alega, que ha quedado acreditado que el Sr. Luis Francisco tenía una larga experiencia en trabajos de igual naturaleza que el que estaba realizando el día del accidente, ostentando la jefatura del equipo en todos ellos el Sr. Bruno ; que en el presente supuesto existía una instrucción de trabajo establecida por la empresa, y transmitida a los trabajadores, conocida por todos que fue doblemente incumplida por el Sr. Luis Francisco , a la que se refiere el hecho probado undécimo, constando también la comunicación de los riesgos existentes en el concreto puesto de trabajo; por lo que, añade, los trabajadores estaban formados, tenían capacitación profesional necesaria y experiencia.... Y que si el actor hubiese abierto el tercer fusible, como había hecho con los otros dos, la zona de trabajo hubiese quedado sin tensión, por lo que el incumplimiento expreso de la instrucción de trabajo es causa del accidente que posteriormente ocurre, al dejar cerrada la tercera fase, cuando la orden contenida en la instrucción era la contraria, siendo el único responsable el actor que asumió el riesgo; que supero la zona de seguridad, sin abrir aquel, y sin autorización ni conocimiento del Jefe de equipo al que no había comunicado la finalización de los trabajos en la zona inferior, por lo que las modificaciones que se recogen en el hecho probado noveno, no suponen ninguna alteración esencial en la norma preexistente; que el accidente se produjo de forma exclusiva, haciendo una síntesis de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, por una actuación culposa imputable a la víctima.

Para la Resolución del presente motivo es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en reiteradas sentencias dictadas por esta Sala como las de 8 de junio , 1 y 14 de julio y 12 de septiembre de 2011 , entre otras muchas. En estas resoluciones se recuerda que: 'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo, el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente.

A este respecto la jurisprudencia unificadora, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi- objetivacon escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recursode suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijadaen la instancia cuando el recargoimpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social

La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza ' sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior'( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia, la necesidad de que exista una relación de causalidadentre la infracción imputablea la empresay el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado'.

Así pues, el recargo de prestacionesde la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige,según reiterada jurisprudencia ,la existencia de un nexo causaladecuado entre el siniestrodel que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadoresy la conducta pasiva del empleador,consistente en omitiraquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión ,puede afectar a las medidas generaleso particularesde Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971, ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Isidro y Laureano en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndoseal acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse que el empresario tiene contraída con sus trabajadores , una deuda de seguridadpor el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo ,al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la LGSS que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causalentre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia. En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo .

Asimismo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en su Art. 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de este precepto en relación al 14 y 15 del mismo texto legal se deduce, como también concluye la doctrina científica , que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta : la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones , que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

- En el supuesto examinado una vez desestimados los cuatro motivos de revisión fáctica articulados por la representación de la empresa recurrente; del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al referido inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la Sentencia recurrida; el motivo examinado no puede prosperar, por cuanto tal y como se concluye por la Juzgadora, el acaecimiento del accidente, producido por el contacto del trabajador con línea de tensión vino provocado por la falta de desconexión de uno de los fusibles (tercero), quedando descartada, tanto la desatención por el trabajador (acceso a cota superior sin orden expresa) como la impartición de orden por el jefe de equipo sin comprobar la desconexión de todos los fusibles, de la instrucción de trabajo pautada; el método de trabajo instaurado se constituye en insuficiente para evitar la materialización del riesgo en tanto no delimitaba la forma y manera en que debía comprobarse por el responsable, Jefe de Equipo, la ejecución a satisfacción de dicha tarea (bien vigilando su realización, pese a acometerse con pértiga, bien a posteriori y conforme a método definido; opción esta última instaurada después del accidente con la inclusión añadida de una nueva secuencia de trabajo); remitiéndonos en este concreto punto al hecho probado noveno de la Sentencia en el que se constata que después del accidente se incluyeron dos pasos o secuencias mas en el método contemplado en la concreta instrucción, por o que debemos destacarlo en su tenor literal: 'NOVENO.- Después del accidente la empresa revisó todos los procedimientos existentes (con y sin relación con el accidente), incluyendo en lo que se refiere al procedimiento en cuestión dos pasos más:

1.- Se incluye una nota entre el paso 7 y el paso 8, obligando a cortar totalmente los puentes en el trabajo de avifauna ('En caso de que se vaya a colocar el protector avifauna se cortarán los puentes y se bajarán al suelo').

2.- Se incluye explícitamente el paso 9 ('Antes de proceder a posicionarse para cortar los puentes superiores, el jefe de trabajo comprobará que los tres fusibles se encuentran en el suelo') como otra comprobación añadida al paso 6, ya existente en el procedimiento que estaba en vigor en la fecha del accidente.'

Tal y como ha quedado expuesto anteriormente, el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos; a lo que se suma, que deben adoptarse por el mismo, las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador; imprudencia temeraria que rompería el nexo causal entre el accidente y el resultado lesivo, y que en el supuesto concreto no ha quedado acreditada, por mas que la parte recurrente argumente en las alegaciones en defensa del concreto motivo, que el accidente se produjo por el actuar culposo del trabajdor; ya que en cuanto a la desconexión efectiva de todos los fusibles, la instrucción vigente omitía el criterio conforme al cual determinar el encargado de realizarla, haciéndolo el que estuviera mejor posicionado para ello (descoordinación destacada en informe del IRSAL -folios 364ss- sobre las causas del accidente); omitiéndose también en la instrucción el modo y forma en que el jefe de Equipo pudiera comprobar la ejecución a satisfacción de tal tarea.

En conclusión, la infracción en materia preventiva vinculada causalmente con el daño sufrido por el trabajador con ocasión de dicho accidente, implica la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para imponer un recargo sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo; sin que en la sentencia recurrida se haya producido la infracción de normas denunciada, por el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Mediante el sexto de los motivos la empresa recurrente de manera subsidiaria, y con cita como infringidos de los Art. 123.1 de la LGSS y del Art. 14 de la ley de Prevención de Riesgos laborales solicita que el recargo se establezca en el 30%, alegando la existencia de concurrencias de culpas en la producción del accidente, dado que en todo caso, la única medida infringida sería la de la ausencia del deber de comprobación, como base del recargo.

En este Fundamento debemos proceder simultáneamente al examen del Recuro de Suplicación interpuesto por la representación del trabajador, solicitando que se establezca el recargo en el 50%, articulando su recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS , por infracción del Art. 123 de la LGSS , alegando que la infracción cometida por la empresa es reconocida por el INSS y por la propia Sentencia como muy grave, por lo que procede, añade la aplicación del tramo máximo, debiendo tenerse en cuenta la gravedad de las lesiones.

El artículo 123.1 de la LGSS efectivamente impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz. En similar sentido en la sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 , en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En el supuesto que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala existen datos suficientes en atención a los criterios expuestos para considerar que el porcentaje de recargo del 40 por 100 es el que debe ser impuesto, tal y como se razona por la Juzgadora en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida.

Y para ello debe tenerse en cuenta que conforme al art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias previstas asimismo en el apartado 3 del referido artículo. En el presente caso, la infracción se ha calificado como muy grave en su grado mínimo, (hecho probado sexto de la sentencia al que nos remitimos) por lo que en principio, ya resultaría excesiva la imposición del porcentaje del 50% del recargo prestacional, conforme al criterio de gravedad de la falta, por lo que la imposición del recargo en un 40% resulta ajustado, y proporcional con la infracción en que ha incurrido la empresa, calificada de muy grave, dado que como se afirma por la Juzgadora en el FD sexto '.... aparece de entidad coherente la negligencia en que habría incurrido la empresa, pues no se trata tanto de una omisión absoluta en la prevención de ese riesgo, sino insuficiente y en relación a un complejo proceso secuenciado método de trabajo...' remitiéndonos a la sentencia recurrida, y a los fundamentos anteriores en cuanto a las consideraciones y datos fácticos para evitar reiteraciones; razones todas que fundamentan la desestimación de ambos recursos de suplicación examinados y la confirmación de la Sentencia recurrida.

OCTAVO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas en relación al recurso interpuesto por la representación del trabajador recurrente. ( Art. 235.1 de a LRJS )

En cumplimiento de lo dispuesto en los Art. 204 y 235 de la LRJS , al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la condena de dicha parte recurrente, a la pérdida del depósito y de la consignación para recurrir a las que se dará el destino legal oportuno cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1- Que DESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por la Procuradora Sra. García-Aparicio en representación de EDS, Ingeniería y Montajes SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de La Rioja con fecha 15 de abril de 2013 en Autos 405/2012, a los que se acumularan los autos 431/12 del Juzgado de lo Social nº 2, seguidos por dicha parte contra D. Luis Francisco representado por la Letrada Sra. González Fernández de Tejada, y frente al INSS y la TGSS, en materia de Recargo de Prestacionesdebemos CONFIRMARLA.

Con condena a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, al Letrado impugnante de su recurso.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

2- Que DESESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto por la letrada Sra. González Fernández de Tejada en nombre y representación de D. Luis Francisco contra la referida Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja en Autos 405/2012 seguidos por dicha parte frente a la empresa EDS, Ingeniería y Montajes SA, representada por la Procuradora Sra. Garcia-Aparicio y contra el INSS y la TGSS, en materia de Recargo de Prestacionesdebemos CONFIRMARLA.

Sin especial imposición en cuanto a las costas derivadas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0182-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./