Sentencia Social Nº 179/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VÍCTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIDOS DE ABRIL de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 179/2015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO , en nombre y representación de DON Enrique , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por D. Enrique , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar al trabajador una prestación equivalente al 100 % de su base reguladora de 2.107,24 euros mensuales, 14 veces al año, con fecha de efectos de 4 de octubre de 2013, y sin perjuicio de las correspondientes revalorizaciones.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Enrique , nacido el NUM000 del 1966 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por cuenta propia, derivada de enfermedad común, por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pamplona de 24 de enero de 2011 , en el procedimiento 333/2010, que le reconoció el derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una Base Reguladora de 2.107,24 €, con efectos del día de la baja en el R.E.T.A. y plazo de revisión de 2 años. El hecho probado 7º de la sentencia declaró que el demandante padecía las siguientes dolencias: La parte demandante presenta lumbociática izquierda crónica de muchos años de evolución. En el 2007 fue diagnosticado de hernia discal L5-S1 y múltiples discopatías lumbares con expansiones discales que producen estenosis de los agujeros de conjunción en las salidas de las raíces bilaterales en L1-L2, L4-L5 y L5-S1.Fue tratado en el Servicio Navarro de Salud sin mejoría siendo diagnosticado de estenosis de canal medular a nivel L3-L4 y L4-L5, con compresión medular por lo que el 18/03/2009 se le realizó intervención quirúrgica de descompresión medular con disectomías y recalibraje del canal, liberación de las raíces y artrodesis L4-L5. La evolución fue dolorosa y sin mejoría estable con dolor sobre los tornillos de la artrodesis, siendo diagnosticado de síndrome de la espalda fracasada. Se le propuso reartrodesis más amplia prevista para abril de 2010, que tuvo que retrasarse por una neumonía del actor, siendo finalmente intervenido en noviembre de 2010 siendo reartrodesado en el nivel L3-L4- L5. Tras esta última intervención, el dolor ha disminuido algo pero tienen limitada severamente la movilidad lumbar debido a haber sido intervenido con dos artrodesis en el libre nivel L3-L4-L5. Los niveles lumbares móviles también se encuentran afectados, estando contraindicada una nueva intervención a fin de dejar al actor algo de movilidad. Tiene contraindicado la realización de esfuerzos con la columna lumbar, pues ello comprometería de forma irremediable el empeoramiento de los discos móviles. No puede transportar cargas, permanecer prolongadamente de pie, sentado, o caminando.SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de invalidez por agravamiento, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4 de octubre de 2013 determinó el siguiente cuadro residual: 'Lumbalgia residual post-quirúrgica de artrodesis lumbar L3-5, con movilidad funcional conservada actual de EEII. GF2. Trastorno adaptativo reactivo en tto, sin déficit de capacidad cognitiva o volitiva, sin criterios de severidad GF1'. Dicho dictamen propuso denegar al trabajador la modificación del grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común declarada en la resolución inicial. Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 5 de octubre de 2013 por la que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total, con plazo de revisión a partir de 1 año, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido. TERCERO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 9/12/2013. CUARTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: .- El demandante fue diagnosticado de estenosis de canal medular a nivel L3-L4 y L4-L5, con comprensión medular y fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones: la primera el 18 de marzo de 2009 para realizarle una descompresión del espacio L4-L5 y las raíces correspondientes y una artrodesis instrumentada L4-L5; debido a una evolución no favorable con episodio de dolor crónico de variable intensidad fue nuevamente intervenido el 8 de noviembre de 2010, practicándosele una retirada de material de osteosíntesis y una reartrodesis lumbar instrumentada L3-L5, con evolución desfavorable, persistiendo el dolor ciático. Fue remitido a la unidad del dolor, donde en mayo de 2014 se le implantó un neuroestimulador, señalando el traumatólogo en la consulta de revisión de 8 de septiembre de 2014 que desde entonces ha mejorado el dolor radicular. Como consecuencia de esta patología está incapacitado para realizar cualquier tipo de esfuerzo físico que requiera coger y transportar pesos así como para mantener posturas de forma prolongada tanto en bipedestación estática como en sedestación. .- En la consulta de 8 de septiembre de 2014 ha sido diagnosticado de cervicodorsalgia y dolor en ambos codos y parestesias en ambos nervios cubitales, habiéndose solicitado estudio electroneurofisiológico. .- Fue diagnosticado de un trastorno de adaptación y tratado por el médico de atención primaria con antidepresivos y ansiolíticos. En julio de 2011 fue derivado al programa PIC para valoración dada la intensidad de la sintomatología en los últimos meses, siendo diagnosticado de trastorno de adaptación, modificándose el tratamiento hipnótico y aconsejándose añadir técnicas de relajación y psicoterapia para afrontar la ansiedad. A pesar de los ajustes farmacológicos y del tratamiento psicoterápico, la evolución ha sido tórpida y se han producido pocos cambios en cuanto a la sintomatología. Persiste marcado malestar en forma de angustia y tristeza, sentimientos de rabia e impotencia, con imposibilidad de aceptar la enfermedad y sus limitaciones, relacionado con su concepción de la vida y valores que se intentan modificar en la consulta. En las últimas consultas ha aumentado la desesperanza y ha presentado varios episodios de reactivación del dolor. Psicopatológicamente se encuentra similar con cuadro depresivo de intensidad moderada. El diagnostico continúa siendo el de trastornos de adaptación. El cuadro psicológico está muy mediatizado por su situación clínica y circunstancias que lo rodean, no siendo esperable que se resuelva salvo que estas circunstancias se modifiquen de forma favorable para el paciente. QUINTO.- Tras la declaración en situación de incapacidad permanente total el actor solicitó la compatibilidad de la pensión para realizar tareas administrativas y de gestión en la empresa CONSTRUCCIONES PEREZ UGARTE S.L., que le fue autorizada por oficio de 11 de febrero de 2011. El demandante permaneció de alta realizando éstas funciones entre el 1 de febrero de 2011 y el 31 de diciembre de 2014 en que tramitó su baja en el RETA. Con efectos de 1 de enero de 2015 suscribió un convenio especial con la TGSS. SEXTO.- La base reguladora asciende a 2.107,24 €.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión contenida demanda relativa a la revisión por agravación del grado incapacitante y reconocimiento al actor de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación el actor formulando dos motivos. En el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado cuarto al objeto de adicionar al mismo que el demandante presenta dolor crónico en forma de lumbociatalgia que precisa tratamiento por la unidad del dolor; que practicada resonancia magnética el 28 de mayo de 2013 la misma concluye que presenta una artrodesis sin signos de movilización L3-L4-L5, una fibrosis epidural en L4-L5 bilateral más aparente en lado derecho y una discopatía con signos de hernia central izquierda subligamentaria en el espacio; que su situación clínica actual debe considerarse como secuela de la patología previa y de los tratamientos realizados por esta; que la descompensación del espacio superior al segmento artrodesado requeriría de nueva cirugía que en este momento es impensable debido a su situación psíquica y física y lo incierto de los resultados, ya que por encima de la artrodesis son varios los discos debilitados; que está totalmente incapacitado para realizar cualquier tipo de esfuerzo físico que requiera coger y transportar pesos así como para mantener posturas de forma prolongada tanto en bipedestación estática como en sedestación y que debido al dolor físico que debe soportar, a su patología lumbar, asociado al sufrimiento psíquico aflorado y agudizado durante este periodo de cronicidad y de muy difícil control, se encuentra incapacitado para cualquier actividad laboral; añadiendo el tratamiento médico que recibe.

Sustenta la revisión en los informes del Servicio de Traumatología-Unidad del Raquis del Servicio Navarro de Salud de 17 de septiembre de 2013 y 10 de abril de 2014.

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación del motivo revisorio en cuanto se sustenta, fundamentalmente, en los mismos informe médicos que ya fueron conveniente valorados por la Juzgadora de instancia, estimando acreditadas las lesiones y menoscabos funcionales que se reflejan en el dictamen del EVI, valoración, la realizada en la instancia, que consideramos racional y que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba de las practicadas.

No apreciándose, pues, error por parte de la Magistrada de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.-Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que la comparación de los cuadros o diagnósticos médicos que presenta el actor cuando fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total mediante sentencia judicial y el actual acredita el agravamiento de su estado y la incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, siendo acreedor de una Incapacidad Permanente Absoluta.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que el actor sea merecedor de la revisión de grado que pretende en declaración de una incapacidad permanente absoluta por cuanto si bien es cierto que la sentencia de instancia parte de la comparación de la situación del actor cuando por sentencia de 24 de enero de 2011 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total y de las actuales, reflejadas en el hecho probado sexto, concluyendo que si bien se habrían agravado sus padecimientos al aparecer dolor lumbar irradiado que ha exigido la implantación de un sistema de estimulador medular en mayo de 2014, con evolución satisfactoria, habiendo desarrollado también un trastorno de adaptación, sin embargo no cabe considerar que su capacidad laboral esté actualmente anulada conservándola para realizar actividades de corte liviano o sedentario y aquellas que no requieran la asunción de importantes responsabilidades o el sometimiento a situaciones de estrés.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 35/14, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre revisión de grado invalidante (I.P.Absoluta), confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.