Sentencia Social Nº 179/2016, Juzgado de lo Social - Granada, Sección 1, Rec 225/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

Juzgado de lo Social n° 1 Granada

Prestaciones n° 225/15

SENTENCIA N° 179/16

En la Ciudad de Granada a 6 de abril de 2016, Jesús I. Rodríguez Alcázar Magistrado del Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad, ha visto los presentes autos con el n° 225/15 sobre Impugnación de actos administrativos, promovido a instancia de La Hacienda Plaza S.L contra la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-03-2015 fue presentada demanda interpuesta por La Hacienda Plaza S.L., en la que tras alegar los hechos que estimó pertinentes e invocar los fundamentos de Derecho que consideraba de aplicación, terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda y dejando sin efecto la resolución imponiendo sanción.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se citó a las partes para el acto de juicio el 2-03-2016, compareciendo la parte actora y la demandada. La demandante se ratificó la actora en la demanda, y se concedió la palabra a la demandada que contestó oponiéndose.

TERCERO.- Las partes propusieron la práctica de prueba practicándose la admitida con el resultado que consta en autos, realizando a continuación sus conclusiones tras lo que se dio por terminada la vista, quedando el pleito concluso para Sentencia.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.- La empresa La Hacienda Plaza S.L. dedicada a la hostelería, dispone de centro de trabajo en C/ Pintor Zuloaga de Granada.

SEGUNDO.- La empresa no lleva registro de las horas extraordinarias realizadas. No consta que se realicen horas extraordinarias en la empresa.

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción, proponiendo una sanción de 626 euros por una infracción grave. Por resolución de la Delegación de Empleo se impuso sanción, y por otra de la Consejería de Empleo se desestimó el recurso de alzada formulado contra la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, los hechos que se declaran probados lo son partiendo para ello del acta de la Inspección de Trabajo, tratándose de una cuestión estrictamente jurídica, relativa a la obligación o no de llevar un registro diario de la jornada en la empresa en el caso de que no se realicen horas extraordinarias.

El art 35.5 ET establece que 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'. Este es el precepto del que parte la Inspección de Trabajo para entender que existe una obligación de registro de la jornada, independientemente de que se hagan o no horas extraordinarias en la empresa, imponiendo por la falta de registro una sanción grave prevista en el art. 7.5 LISOS .

SEGUNDO.- Partiendo de una interpretación literal del precepto, parece que la norma sólo impone la obligación de registro de la jornada en el caso de que se realicen horas extraordinarias, por ello dice 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias...'. También atendiendo a una interpretación de tipo sistemático, cabe apreciar que la ubicación de la obligación legal relaciona la misma con las horas extraordinarias. Pe considerar que existe una obligación general de llevanza del registro horario, independiente de la realización de horas extraordinarias o no, lo coherente es que esta obligación estuviera recogida en el art. 34 ET , que se refiere en general a la jornada de trabajo.

Por otro lado, los recientes cambios legislativos parecen corroborar el que la exigencia de registro de la jornada sólo se produzca cuando de forma efectiva se realizan horas extraordinarias, y no en otro caso. El art. 12.5 apartado h) ET (actualmente 12.4 c) ET ), establecía tras la reforma operada por el RD 16/2013 que 'La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. Ahora el artículo dice Tos trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarlas, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registraré día a día y se totalizará mensualmente'.

De admitirse la interpretación que hace la entidad demandada, según la cual siempre es necesario que se lleve registro horario aunque no se realicen horas extraordinarias, la reforma que se realizó en el art. 12 ET para que se registrara la jornada de los trabajadores a tiempo parcial sería innecesaria, pues ya habría otra norma que imponía la misma exigencia, de modo que la finalidad perseguida ya estaría plenamente cumplida.

TERCERO.- En cuanto a los pronunciamientos judiciales sobre esta materia, los mismos son muy variados, aunque de forma mayoritaria se inclinan por no apreciar la necesidad de registro si no conste realización de horas extraordinarias. El Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) en Sentencia de 18 junio 2013 (RJ 20135738) dice que 'Esta Sala ha de partir, por tanto de que no se ha probado que, los trabajadores encuadrados en el GPS y GP-6 hayan superado la jornada anual pactada en el artículo 12.2 a) del Convenio Colectivo vigente, ni que hayan reclamado compensación alguna por haber superado la citada jornada, incumbiendo acreditar tales hechos a la parte actora, hoy recurrente, por lo que no habiéndolo logrado, se ha de concluir que la empresa demandada no ha infringido tos preceptos cuya vulneración denuncia el recurrente (se refería a los arts. 35.5 y 64.1 ET ), referentes al derecho de información de la Confederación General de Trabajo'

También se trata esta cuestión en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 11 diciembre 2003 (RJ 20042577) con referencia a otras previas dictadas por la Sala III : 'En definitiva, ha de ser estimado este primer motivo del recurso, sin que ello afecte, naturalmente, a la obligación empresarial de cumplir lo estrictamente ordenado en la disposición adicional 3ª del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , en el sentido de 'ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone que la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo Contenciosa-Administrativo de este Tribunal Supremo (STS 5 de junio de 1989 [RJ 1989, 4315]) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET , 'caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas»,' La misma tesis la mantiene la STS de de 25 abril 2006 (RJ20062397).

La misma postura se sostiene por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección 1ª) en Sentencia núm. 6689/2006 de 10 octubre (JUR 2007134318); Por lo que hace referencia a la obligación empresarial de entregar resumen horario de cada trabajador, no pude olvidarse que el artículo 35.5 del ET habla de horas extraordinarias y esa es la información a que tiene derecho el comité de empresa. La Sala ha indicado, efectivamente, en sentencias anteriores que los trabajadores tiene derecho a recibir los resúmenes de a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del ET , resúmenes que se refieren a horas extraordinarias por lo que hay que partir de la premisa de estas se hagan, si como en este caso sucede la empresa está indicando que no se realizan, y ello ni lo contradice ni prueba otra cosa la parte, no tiene objeto la información.'

En la Jurisdicción contencioso administrativa la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) en Sentencia núm. 135/2001 de 8 junio (JUR 2001283098) ya recogía la tradicional posición de la Sala III en sentencias de 2 y 5 de junio de 1989 , en las que se asumía que no estando acreditada la realización de horas extras no existía obligación de llevanza de registro horario.

Posición distinta es la que mantiene la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª) en Sentencia núm. 207/2015 de 4 diciembre (JUR 2015306870) 'conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET , como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25- 04-2006, rec. 147/2005 , ' tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar 'a efectos del cómputo de horas trabajador en el recibo correspondiente'. - Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente.

Así pues, si la razón de ser de asta precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias.- Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, que en BANKIA es de 1680 horas en cómputo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.1 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro , siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.

Avala lo expuesto, los informes de la Inspección de Trabajo, referidos en el hecho probado sexto, que permiten concluir inequívocamente que los Inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria si no existe el registro de jornada diaria regulado en el art. 35,5 El cuya finalidad es registrar la jornada diaria por esa razón, tal y como mantiene la jurisprudencia - En efecto, los resúmenes diarios, referidos en el art. 35.5 ET , no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada de cuarenta horas semanales, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar sí se superaron o no los límites de la jornada ordinaria.'

CUARTO.- La sentencia indicada pone el acento en la dificultad de la prueba para el trabajador en caso de realización de horas extraordinarias, siendo el registro un medio idóneo para poder ser utilizado con el fin de acreditar las horas realizadas. Sin embargo, aunque es limitada la Jurisprudencia existente en relación a la procedencia de la sanción por no llevanza del registro, cuando no existe constancia de la realización de horas extraordinarias, sí son muy numerosos los pronunciamientos relativos a la carga de la prueba cuando se demanda la retribución de horas extras, y la importancia del registro en tales casos.

Así desde la STS de de 21 enero 1991 (RJ199167), o la STSJ País Vasco (Sala de lo Social) Sentencia num. 236/1998 de 27 enero (AS19981552) se mantiene una tesis que se puede resumir así; la carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 ET pesa sobre el trabajador (por todas, STS 23 junio 1988 [RJ 19885464]), mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual ( STS 21 enero 1991 [RJ 199167]), es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario, que no es factible conseguir al trabajador; ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc..) en el sentido de condenarle por las reclamadas, como destilan, no sólo la Sentencia Sala Social TSJ Navarra de 29 octubre 1996 (AS 1996 3013), que cita la sentencia recurrida, sino la anterior de esta Sala de 15 abril 1996 (AS 19961456).' Esta tesis es seguida por la STSJ de Extremadura, Sentencia num. 119/2011 de 17 marzo (JUR2011155396), STSJ de Cataluña, Sentencia num. 7293/2008 de 3 octubre (AS20083120), STSJ de Cataluña, Sentencia num. 4340/2011 de 17 junio (JUR2011289905), STSJ de Cantabria, Sentencia num. 763/2007 de 12 septiembre (AS20073552), STSJ de Asturias, Sentencia num. 3033/2009 de 23 octubre (JUR2009483366), STSJ de Andalucía, Sevilla, Sentencia num. 2172/2004 de 7 julio (AS2005373). En todas ellas se acepta que en caso de reclamación de horas extras, corresponde la prueba al trabajador, y la falta de registro horario recogido en el art. 35.5 ET sólo perjudica la posición del empresario una vez consta que se realizaban horas extras independientemente de su número. Es decir» se asumía que de no constar su realización, no era obligatorio llevar tal registro.

QUINTO.- Partiendo de lo anterior la demanda debe prosperar, pues una vez que no consta que efectivamente se realizasen horas extras, no existe obligación para el empresario de llevar registro horario, Es más, en el caso de que se considerase que existe infracción, la misma debería encuadrarse en el art. 6.6 LISOS como infracción leve ('Cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales'), y no en el art. 7,5 LISOS sobre infracciones graves relativas a la jornada, ya que la falta de registro por si misma solamente conllevaría una infracción formal, no material, pues no consta que realmente haya habido irregularidades en relación a la jornada.

SEXTO.- Por todo lo anterior como se ha dicho la demanda debe ser estimada. Conforme a lo dispuesto en el art. 191 LRJS , contra la presente resolución no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la empresa La Hacienda Plaza S.L, contra la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, se revoca en la sanción impuesta dejando la misma sin efecto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer Recurso de Suplicación siendo firme.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, Jesús I. Rodríguez Alcázar, Magistrado del Juzgado de lo Social n° 1 de Granada.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el mismo día de la fecha,- Doy fe.-