Sentencia Social Nº 179/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 76/2016 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0039559

Procedimiento Recurso de Suplicación 76/2016 -M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 917/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 179/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 76/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. NURIA BERMUDEZ GOMEZ en nombre y representación de D./Dña. Braulio , contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 917/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Braulio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- Por resolución del INSS emitida en 1999 le fue reconocida al actor Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común con derecho a una pensión del 100% de una base reguladora de 532,74? mensuales y efectos de 1/12/99. Las dolencias eran insuficiencia renal crónica terminal secundaria a nefropatía por reflujo 585 con diálisis desde 1984. Trasplante renal 55.69 que no funciona. Diálisis desde junio 91 39.95.

SEGUNDO.- Nació el NUM000 /1952.

TERCERO.- Iniciado expediente para la revisión de grado la Dirección Provincial del INSS por resolución de 10/05/2013 a resuelto mantener el grado de incapacidad existente por considerar que la lesiones no experimentaron agravación ni mejoría.

CUARTO.- Agotó la vía previa.

QUINTO.- El INSS discute el importe de la pensión.

SEXTO.- El actor percibe 765,43 ? mensuales.

SÉPTIMO.- La fecha de efectos es el 10/05/2013

OCTAVO.- El actor no ha realizado con posterioridad al reconocimiento de la incapacidad otros trabajos.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que con estimación de la demanda presentada por D/ña. Braulio , contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al actor afecto a gran invalidez con derecho al percibo de una pensión vitalicia revalorizada de 1.148,12 ? en cuantía de 753 ?, es decir, 338,85 ? mensuales y más el 30% de la última base de cotización de la contingencia de la que se deriva la invalidez (noviembre de 1999) en cuantía de 681,12 ?, es decir, 204,36, que, una vez actualizada la fecha del hecho causante arroja la cifra de 293,59 ?, por lo que la suma de 338,85 y 204,34 da la cantidad de 543,19 ? por lo que entiende el actor que le corresponden 1.308,62 ? con efectos a la fecha de la resolución recurrida de 10/05/13.

Han de tener acogida favorable los cálculos efectuados por el INSS porque el nuevo sistema de cálculo se introdujo con la Ley 40/07 y la pensión del actor por Incapacidad Permanente Absoluta es anterior a dicha Ley la cual no tiene efectos retroactivos por lo que se ha de aplicar la legislación vigente al momento de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta siendo los efectos de la revisión de grado de 11/05/13. Todo lo anterior conlleva a la estimación de la demanda en cuanto a la gran invalidez solicitada y parcialmente en relación a la cuantía de la pensión que asciende a 1.148,12 ? con las revalorizaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Braulio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que declara al actor afecto a una gran invalidez entendiendo que le corresponde una pensión de 1.308,62 euros con efectos de la fecha de la resolución recurrida de 10/05/2013, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando un motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alegando infracción del artículo 139.4 de la LGSS , en relación con el apartado tres del artículo 2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre . En síntesis expone que para determinar la cuantía de la ayuda que le corresponde al gran inválido hay que estar a la normativa existente en el momento del reconocimiento de la misma y ello se ha producido con la sentencia dictada por el juzgado, con efectos 10/05/2013.

La cuestión controvertida se centra en determinar la forma de cálculo del complemento de la prestación por Gran Invalidez a que se refiere el apartado 4 del artículo 139 de la LGSS que dispone:

' Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador.'.

Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 6/04/2015, recurso nº 175/2014 , siguiendo la STS de 16/06/2010, recurso nº 3774/2009 :

' La sentencia recurrida parte de la consideración de entender que el complemento así regulado ha de entenderse referido al período de un año, y como la base mínima de cotización incluye la prorrata de pagas extraordinarias, será preciso -dice- recalcular el importe del complemento de manera que su importe anual tenga en cuenta las pagas extraordinarias, por lo que estima -siguiendo el criterio de la Entidad Gestora- que antes de aplicar los porcentajes del 45% y del 30% respectivamente, tanto la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante como la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la incapacidad permanente, deben multiplicarse por 12 y dividirse por 14.

Lo cierto es, sin embargo, que de la lectura del precepto controvertido no se desprende la interpretación que efectúa la sentencia recurrida. En efecto, nada se dice con respecto a que el importe del complemento 'ha de entenderse referido al importe de un año', ni tampoco hace la más mínima mención a que deba 'recalcularse' teniendo en cuenta las pagas extraordinarias. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, el precepto es claro y terminante, de modo que no suscita duda alguna. Hace referencia a los porcentajes del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y al 30% de la última base de cotización del trabajador, sin ningún otro añadido ni consideración, por lo que ha de estarse a la literalidad del precepto ( art. 3.1 del Código Civil ).

Conviene por otra parte destacar, que el art. 2.2 de la propia Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, ha introducido otra modificación legal en el mismo art. 139 de la Ley General de la Seguridad Social , con objeto de establecer una cuantía mínima para la pensión por incapacidad permanente total, concretamente, añadiendo el siguiente párrafo al número 2 del precepto: 'La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podría resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento'. Aquí si que el Legislador ha introducido, expresamente, el elemento anual al referirse a la base mínima de cotización para el cálculo de la pensión mínima, por lo que cabe entender que si para el cálculo del complemento para la Gran Invalidez no lo ha utilizado, cuando es la misma norma y precepto - art. 2 de la Ley 40/2007 - la que ha llevado a cabo ambas modificaciones, es que para dos supuestos diferentes ha establecido también dos regulaciones distintas.

Finalmente, conviene también señalar, que en nuestras recientes sentencias de 17 de enero de 2009 , 13 de julio de 2009 y 17 de julio de 2009 (rec. 1354/2008 y 4109/2008 ) al tratar -como aquí acontece- de un supuesto de prestación de Seguridad Social, ya recordábamos la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su sentencia de 27 de diciembre de 1988 , con cita de la sentencia de 3 de junio de 1975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, 'es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho'; doctrina ésta, contraria a una interpretación de carácter restrictivo como la que mantiene la sentencia recurrida.'">

En el Preámbulo de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, se dice que:

' Por otra parte, se modifica la forma de cálculo del importe de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, para aproximarla a la establecida para la pensión de jubilación, y también la del complemento de gran invalidez, desvinculándolo del importe de la pensión de incapacidad permanente absoluta.', indicando en la Disposición final tercera.1:

' Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .'. Es clara la voluntad del legislador de que el nuevo sistema de cálculo de la prestación de la gran invalidez se aplique a todas las situaciones que tengan efectos con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, el 1/01/2008.

Además, como dice la jurisprudencia unificadora en STS de 26/5/1997, recurso nº 2851/1996 :

Es doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de julio de 1.992 y 18 de julio de 1.994 ), respecto de los efectos económicos de la pensión de invalidez, que 'si se reconoce una incapacidad permanente total, el derecho a la prestación nace a partir de la resolución administrativa que la declara, pero si el grado reconocido es el de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, la resolución debe retrotraer sus efectos a la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades', lo que ha de entenderse 'sin perjuicio de las consecuencias que podrían suscitarse en supuestos de retrasos anormales en la emisión del dictamen' ( sentencia de 7 de julio de 1.992 ).", señalando la STS de 22/06/1999, recurso nº 3431/1998 , que la regla que la fecha del hecho causante se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores conoce una excepción ' a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior.'

Teniendo en cuenta que el hecho causante se entiende producido en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del EVI y que este tiene lugar en el mes de mayo de 2013, se ha de aplicar el 45 % sobre la base mínima de cotización vigente en ese mes, que es de 753 euros, y a la cuantía resultante se ha de adicionar el 30 % sobre la última base de cotización de noviembre de 1999, al ser declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta con efectos 1/12/1999, siendo esta de 681,12 euros (fundamento de derecho único de la sentencia recurrida), sin que proceda su actualización por no establecerlo la norma, como hace para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando en el artículo 140.1 de la LGSS establece que las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante ' se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo(...)'. Por tanto al recurrente le corresponde percibir como complemento 533,21, según el siguiente desglose:

-45 % sobre 753 euros.....................338,85 euros

-30% sobre 681,12 euros............... 204,36 euros

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Braulio contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , en autos nº 917/2013, seguidos a instancia de Braulio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de GRAN INVALIDEZ, y manteniendo la declaración de que el actor esta afecto a una gran invalidez declaramos el derecho del mismo a percibir la pensión reconocida de 765,43 euros mensuales más el complemento destinado a remunerar a la persona que le atienda de 533,21 euros, con efectos 10/05/2013, más las revalorizaciones que procedan legalmente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0076-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0076-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.