Sentencia SOCIAL Nº 179/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 6, Rec 616/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

MURCIA

SENTENCIA: 00179/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - 30011 MURCIA -DIR3:J00001068

Tfno:968-229100

Fax:9688170088-817068

Equipo/usuario: L

NIG:30030 44 4 2017 0005104

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000616 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Esmeralda

ABOGADO/A:JOSE MATEOS MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:SALONYBAR LEVANTE, S.L., FOGASA

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En MURCIA a 30 de abril de 2018.

S E N T E N C I A

Vistos en juicio oral y público por la Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Clavo García, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia, los presentes autos con el número anteriormente referenciado, sobre DESPIDO, seguidos a instancia de Dª. Esmeralda , representado por el Letrado D. José Mateos Martínez, contra la empresa 'Salonybar Levante, S.L.', no comparecida, se procede a dictar la presente Resolución.

Antecedentes

PRIMERO.La parte actora presentó ante el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento-Oficina de Registro y Reparto- Sección Social- la demanda que encabeza las presentes actuaciones, la cual fue turnada al Juzgado de Lo Social nº 6 de esta Capital, siendo admitida a trámite por el SCOP- SOCIAL, y señalándose por ese servicio para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 23 de marzo del presente año.-

SEGUN DO. Los actos de conciliación y juicio se celebraron ante este Juzgado el día indicado en el ordinal precedente, con sujeción a lo establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el resultado que consta en el acta grabada al afecto.-

TERCERO.En fecha 30 de abril de 2018 se dictó Providencia por la que se acordaba, como diligencia final y con suspensión del plazo legalmente previsto para dictar Sentencia, requerir a la parte actora a fin de que en el plazo de 5 días aportase a Autos el contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes.-

CUARTO. Cumplimentado lo fue lo acordado en el proveido al que se refiere el ordinal precedente, y previo traslado fue conferido a las partes personadas, mediante Diligencia de Ordenación dictada en fecha 30 de abril de 2018 quedaron los Autos sobre la mesa del proveyente a fin de resolver.-

QUINTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales pertinentes, a excepción del plazo legalmente previsto para dictar Sentencia, dado el cúmulo de trabajo existente en este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.En fecha 7 de junio de 2017 se suscribió un contrato de trabajo temporal entre la trabajadora demandante, Dª. Esmeralda y la empresa 'Salonybar Levante, S.L.' entre cuyas cláusulas son de destacar las siguientes:

Primera: El/la trabajador/a prestará sus servicios como empleado de servicios estadísticos financieros, incluido en el grupo profesional de 'ayudante de camarero', para las realización de las funciones ayudante de camarera, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa. En el centro de trabajo ubicado en (calle, nº, localidad) C/Mayr 30.006 Puente Tocinos, Murcia.-

Segunda: La jornada de trabajo será. A tiempo parcial de 8 horas a la semana. La distribución del tiempo de trabajo será miércoles de 10 a 18 horas.-

Tercera: la duración del presente contrato se extenderá desde el 7 de junio de 2017 hasta el 6 de septiembre de 2017.-

Séptima. El presente contrato se regulará por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y particularmente, por el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (B.O.E. de 24 de octubre), y Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (B.O.E. de 8 de enero), y en su caso, Disposición Adicional Primera y Ley 43/2006 , y en su caso, el Convenio Colectivo de Hostelería.-

Cláusula específica de eventualidad por circunstancias de la producción: Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos consistentes en; ayudante a camarero.-

El referido contrato obra en Autos y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-

SEGUN DO.Durante la prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, la trabajadora demandante prestó servicios en diferentes centros de trabajo (salones de juego regentados por la referida mercantil y ubicados en Molina del Segura, La Alberca, Librilla, Sangonera, TorreagÜera y Beniaján) como 'camarera', desempeñando una jornada de trabajo de 40 horas semanales, distribuidas durante 5 días con el siguiente horario de 14:00 a 22:00 horas o de 15:00 a 23:00, librando, de forma habitual, 2 días a la semana.-

TERCE RO.A la fecha del despido el salario percibido por la actora ascendía a 230,10 euros.-

CUART O. Resultan de aplicación a las presentes actuaciones el Convenio Colectivo de Trabajo para la Hostelería, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo en fecha 6 de marzo de 2008, y publicado en el B.O.R.M. el día 15 de marzo de 2008.-

QUINT O.Para la categoría profesional de 'camarera' y para una jornada de trabajo de 40 horas semanales el Convenio Colectivo al que se refiere el ordinal precedente establece un salario mensual de 1067,77 euros incluidas las pagas proporcionales de pagas extras, y salario diario de 35,36 euros con idéntica inclusión.-

SEXTO. La demandante fue despedida verbalmente por la entidad demandada en fecha 24 de julio de 2017.-

SEPTIMO. La demandante no es ni ha sido, en el último año, representante legal de los trabajadores, ni delegada sindical.

OCTAVO.La demandante presentó solicitud de conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales, que se tuvo por 'intentado sin efecto'.-

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración, por la Juzgadora, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en la documental aportada por la parte actora y el interrogatorio de la entidad demandada, la cual ha de ser tenida por confesa en los términos legalmente previstos en art. 91.2 de la L.R.J.S .-

SEGUNDO. En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, la parte actora solicita se declare como un despido improcedente la comunicación del cese en su relación laboral efectuada verbalmente por la empresa demandadaen fecha 24 de junio de 2017, y ello por entender que el contrato temporal suscrito entre la partes en fecha 7 de junio de 2017 fue concertado en fraude le ley, además, se indicaba, que pese a lo contenido en las cláusulas del contrato respecto de la categoría profesional y jornada de trabajo, la demandante prestó servicios como camarera en diversos centros de trabajo regentados por la mercantil demandada, desarrollado una jornada de trabajo de 40 horas semanales, e incluso de 48 horas semanales, por lo que, el salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido debía de ser fijado en la cantidad de 1.133,33 euros si se computaban las horas extras realizadas, o en el importe de 1075,65 para el supuesto de que las mismas no fueran computadas.-

TERCERO. Como cuestión previa a entrar a conocer sobre el fondo de la Litis, ha de ser analizada la categoría profesional ostentada por la actora, la jornada de trabajo por ella desarrollada, y el salario que función de ello debería de haber percibido a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.-

Y de lo actuado en Autos, esta Juzgadora, entiende que ha quedado acreditado que durante la prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, la trabajadora demandante prestó servicios en diferentes centros de trabajo (salones de juego regentados por la referida mercantil y ubicados en Molina del Segura, La Alberca, Librilla, Sangonera, Torreagüera y Beniaján) como 'camarera', desempeñando una jornada de trabajo de 40 horas semanales, distribuidas durante 5 días con el siguiente horario de 14:00 a 22:00 horas o de 15:00 a 23:00, librando, de forma habitual, 2 días a la semana. Y en base a esos hechos que se entienden acreditados, y por aplicación del Convenio Colectivo que resulta de aplicación a los presentes Autos, la demandante Convenio Colectivo de Trabajo para la Hostelería, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo en fecha 6 de marzo de 2008, y publicado en el B.O.R.M. el día 15 de marzo de 2008, la trabajadora demandante en atención a la categoría profesional por ella ostentada y a la jornada de trabajo desempeñada debería de haber percibido un salario mensual de 1075,65 euros incluidas las pagas proporcionales de pagas extras, importe éste que ha de ser tomado como salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, si es que fueran estimadas las pretensiones de la parte actora, y sin que deba adicionarse al indicado importe el promedio mensual que postula la parte actora en concepto de horas extras, ya que no se aprecia en las presentes actuaciones la regularidad, ni la habitualidad respecto de la realización de las mismas, conforme viene precisando la jurisprudencia, entre otras, Sentencia del TSJ de Andalucía con Sede en Málaga de 8 de mayo de 2014 .-

CUARTO.Entrando en el fondo de la Litis, y respecto de validez del contrato eventual suscrito entre las partes litigantes, es de indicar que conforme a la doctrina establecida por la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2011 por La Sala de Lo Social de Asturias, con Sede en Oviedo, 'el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores enumera y tasa específicamente los supuestos en los que puede acudirse a la contratación temporal, condicionando tal contratación a la existencia de causas que motivan la temporalidad de la relación, condición que debe concurrir con carácter constitutivo y, en tal sentido la jurisprudencia ha venido insistiendo que la temporalidad en el contrato de trabajo exige una causa que la justifique ( SSTS de 20 de enero y 20 de noviembre de 2003 ), es decir, que en nuestro sistema positivo la contratación temporal es eminentemente causal y, además, como consecuencia de esa circunstancia, la contratación temporal está sujeta a normas de derecho necesario'.-

En concreto y por lo que atañe a los contratos eventuales por circunstancias de producción el art. 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores determina que estos contratos podrán celebrarse 'Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa'.-

Tres son por tanto las causas que pueden fundamentar el empleo de esta modalidad contractual:

A) Exige ncias circunstanciales del mercado, ciertamente no previsibles y, en razón de ello precisamente aumentan las exigencias de mano de obra, en relación con la que dispone la empresa para atender su capacidad productiva ordinaria; en tales circunstancias el contrato eventual es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( STS de 13 de febrero de 2006 ).-

B) Un exceso de pedidos de carácter puntual que no puede ser despachado con la fuerza de trabajo disponible; en esta situación el contrato eventual se caracteriza por la concurrencia de una anormalidad en el proceso productivo, un exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción, y por quedar sujeto a un término cierto, que actúa con independencia de la subsistencia de esa causa, y delimita de modo necesario la duración del contrato ( STS de 4 de febrero de 1999 ).-

C) Cabe, en fin, que el contrato se concierte por la 'acumulación de tareas', supuesto en el que se incluye la posibilidad de emplear la referida modalidad cuando se produce un déficit de personal en la empresa que, por las circunstancias que sean, repercute en un aumento de la proporción de tareas que se ha de asignar al resto de los trabajadores de la plantilla de la empresa. A esta situación se refiere la STS de 30 de abril de 1994 señalando que 'lo que caracteriza a la acumulación de tareas es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquel excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por el contrario, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero por diversas causas se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo'.-

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta, y que esta Juzgadora comparte en su integridad ha de concluirse que debe considerarse como concertada por tiempo indefinido la relación laboral habida entre las partes litigantes, pues la contratación de la demandante no obedeció a razón de temporalidad, ya que el mismo realizó tareas ordinarias y de carácter permanente dentro de la empresa, como se desprende del hecho que la misma prestare sus servicios en los diferentes centros de trabajo regentados por la empresa demandada. Por lo demás, también la entidad demandada incumplió su obligación de especificar e identificar, con la claridad y precisión que la norma exige, la causa a la que obedecía la contratación temporal, siendo absolutamente insuficiente, las cláusulas de eventualidad que se recogen en el contrato temporal concertado por las partes, y parcialmente transcrito en el ordinal primero del relato probados toda vez que su redacción no permite conocer, con la claridad y precisión exigibles, cual era la verdadera causa de la razón del uso de la contratación temporal; y tal falta de claridad implica, ya de por sí, que el contrato deba presumirse celebrado por tiempo indefinido, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1. del artículo 9º del RD 2720/1998 , en cuanto supone una inobservancia de las exigencias de formalización escrita que el mismo Reglamento impone, sin que tampoco haya acreditado la empresa, en modo alguno, que los servicios prestados por el demandante tengan naturaleza temporal. Es más, tal falta de acreditación ha de llevar a entender que el contrato fue celebrado en fraude de ley, en atención a los criterios de normalidad y facilidad probatoria que vienen aplicándose jurisprudencialmente en la distribución de la carga probatoria de los hechos, pues es claro que a la entidad demandada le era más fácil que a la parte actora haber probado que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción para vincularse laboralmente con ésta respondía a una causa real y justificadora y no al mero deseo de utilizar la contratación temporal con la finalidad de evitar una vinculación laboral indefinida que sería la realmente utilizable de no existir causa justificadora de la temporalidad; lo cual evidente no acreditó la referida entidad, y la aplicación de tales criterios de normalidad y facilidad probatoria llevan a concluir que sobre la empresa recaía la carga probatoria citada, que por lo expuesto, no ha conseguido levantar, por lo que el contrato, como antes se dijo, debe considerarse celebrado en fraude de ley, con la consecuencia prevista en el apartado 3. del artículo 9º citado, es decir, que el contrato ha de considerarse celebrado por tiempo indefinido a la vista de la existencia de fraude de ley en la contratación.-

QUINTO.Debiendo considerarse que el contrato es de naturaleza indefinida, resulta obvio, que la empresa no podía darlo por resuelto de forma unilateral y mediante comunicación verbal, con total ausencia de las formalidades legales, tratándose de un despido que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4. del Estatuto de los Trabajadores debe ser declarado improcedente.

SEXTO.Las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido han de ser las previstas en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley de 10 de febrero de 2012 , de medidas urgentes del mercado laboral, (B.O.E. de 11 de febrero de 2012), esto es, la condena de la empresa demandada a que, a su opción, readmita de inmediato en su puesto de trabajo a la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, durante el tiempo de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto, y de 33 días por año de servicio, durante el tiempo de prestación de servicios posterior a la entrada en vigor de la referida norma. Dicho importe indemnizatorio no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por la entrada en vigor de este Real-Decreto resultase un número de días superior, en cuyo caso, se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.-

El abono de la referida indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese en el trabajo, sin que se devenguen salarios de trámite. Si se optase por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, los cuales equivaldrán al equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado un empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.-

SEPTI MO.En aplicación de los artículos 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que opta por la readmisión.

OCTAV O.El Fondo de Garantía Salarial responderá de los anteriores pronunciamientos condenatorios contenidos en la presente Resolución en la forma legalmente prevista.-

NOVEN O.Contr a la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la L.R.J.S .-

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimo la demanda interpuesta por Dª. Esmeralda , contra la empresa 'Salonybar Levante, S.L.', y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por esta última entidad, a la que, por ende, condeno, a que a su opción, readmita de inmediato a la trabajadora demandante en su puesto de trabajo y con las mismas condiciones existentes antes de hacerse efectivo el despido, o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de CIENTONOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (194,50 euros).-

Si el empresario optase por la indemnización, no se devengarán salarios de tramite, y se producirá la extinción del contrato de trabajo desde la fecha del cese en el trabajo. De optarse por la readmisión, se condenará a la empresa demandada a abonar al demandante los salarios de tramitación, los cuales equivaldrán a la equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de la cantidad de 35,36 euros diarios) desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado un empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.-

El empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado, entendiéndose que opta por la readmisión para el supuesto de que no hiciese opción expresa a favor de la readmisión.-

El Fondo de Garantía Salarial responderá de los anteriores pronunciamientos en los términos legalmente previstos.-

Incor pórese la presente Sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Este recurso, en su caso, habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo señalarse un domicilio en Murcia a efectos de notificaciones.-

Y en cuanto a la condenada al pago, para hacer uso de este derecho, siempre que no fuere trabajador, o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, o causahabiente suyo, deberá ingresar, al anunciar el recurso, las cantidades a que el fallo se contrae, en la cuenta de este Juzgado en la cuenta abierta en la entidad bancaria Banco de Santander a nombre de este Juzgado nº 3128 con el nº 312800006561617, a disposición del mismo, acreditándolo mediante el oportuno resguardo de ingreso o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito no le será admitido el recurso; y, asimismo, al interponer el citado recurso, deberá constituir un depósito de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) en la cuenta abierta en la entidad bancaria Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el nº 3128. En todo caso, el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del Recurso.-

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLI CACION.-La presente resolución ha sido leída y publicada por el mismo juez que la dicta en el día de la fecha, constituyéndose para ello en Audiencia Pública. La Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.-