Sentencia SOCIAL Nº 179/2020, Juzgado de lo Social - Girona, Sección 3, Rec 833/2019 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3)

Plaça de Josep Maria Lidón Corbí, 1

Girona

Procedimiento: 833/2019

Parte actora: Rocío y Rosario

Parte demandada: OCIO Y TURISMO NOVOTOURS, AIE 'BAL 55' y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

SENTENCIA Nº 179/2020

En Girona, a 22 de octubre de 2020

Vistos por mí, Adrián Márquez Fernández, Juez del Juzgado de lo Social número 3 de Girona, los autos de despido seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, a instancias de Rocío y Rosario frente a Ocio y Turismo Novotours AIE y el Fondo de Garantía Salarial, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Las actoras en fecha 31/10/2019 y 27/11/2019 interpusieron sendas demandas de impugnación de despido frente a la empresa que figura en el encabezamiento.

SEGUNDO.-Admitida a trámite las demandas y acordada la acumulación de procesos, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio a los que comparecieron la actora y la empresa demanda. Las actoras se afirmaron y ratificaron en sus respectivas demandas. La empresa se opuso a las pretensiones ejercitadas de contrario con el argumento de falta de acción al no haber existido despido, sino cese voluntario por las trabajadoras. Practicada la prueba propuesta y admitida, se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Rocío ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Ocio y Turismo Novotours AIE en el centro de trabajo de Lloret de Mar como trabajadora fijo discontinuo desde el 13/12/2005, ostentando la categoría profesional de asistente de hotel y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 4.346,18 euros.

Los períodos de efectiva prestación de servicios en la empresa por parte de la actora han sido los siguientes:

- Desde el 13/12/2005 hasta el 14/12/2005

- Desde el 27/12/2005 hasta el 28/12/2005

- Desde el 23/01/2006 hasta el 30/05/2006

- Desde el 17/10/2006 hasta el 25/05/2007

- Desde el 15/10/2007 hasta el 18/05/2008

- Desde el 14/10/2008 hasta el 22/05/2009

- Desde el 13/10/2009 hasta el 30/05/2010

- Desde el 13/10/2010 hasta el 30/05/2011

- Desde el 24/10/2011 hasta el 15/05/2012

- Desde el 5/02/2013 hasta el 25/05/2013

- Desde el 14/10/2013 hasta el 15/05/2014

- Desde el 13/10/2014 hasta el 2/05/2015

- Desde el 23/11/2015 hasta el 16/05/2016

- Desde el 16/10/2016 hasta el 20/11/2017

- Desde el 12/02/2018 hasta el 6/06/2018

- Desde el 15/10/2018 hasta el 24/11/2018

- Desde el 18/02/2019 hasta el 31/05/2019

La demandante Rosario ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Ocio y Turismo Novotours AIE en el centro de trabajo de Lloret de Mar como trabajadora fijo discontinuo desde el 18/10/2004, ostentando la categoría profesional de asistente de hotel, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 4.245,47 €.

Los períodos de efectiva prestación de servicios en la empresa por parte de la actora han sido los siguientes:

- Desde el 18/10/2004 hasta el 19/05/2005

- Desde el 17/10/2005 hasta el 01/06/2006

- Desde el 16/10/2006 hasta el 23/05/2007

- Desde el 16/02/2008 hasta el 18/05/2008

- Desde el 13/10/2008 hasta el 20/05/2009

- Desde el 13/10/2009 hasta el 3/06/2010

- Desde el 11/10/2010 hasta el 28/02/2011

- Desde el 24/10/2011 hasta el 25/05/2012

- Desde el 19/11/2012 hasta el 2/06/2013

- Desde el 14/10/2013 hasta el 19/05/2014

- Desde el 13/10/2014 hasta el 13/05/2015

- Desde el 23/11/2015 hasta el 16/05/2016

- Desde el 13/10/2016 hasta el 2/06/2017

- Desde el 16/10/2017 hasta el 6/06/2018

- Desde el 15/10/2018 hasta el 31/05/2019

(circunstancias laborales no controvertidos salvo salario; en cuanto nóminas, hojas de salario; periodos constan en vidas laborales).

SEGUNDO.-La empresa demandada en fecha 1/10/2019 efectuó el llamamiento de la trabajadora Marí Juana, que tenía una antigüedad en la empresa de 01/11/2007. No se procedió al alta de ningún otro trabajador en las fechas en que las dos demandantes solían ser llamadas cada año (mediados mes de octubre) (vile demandada folios 15 a 63, en especial folio 20).

TERCERO.-En la temporada 2015, la codemandante Rocío fue informada por la empresa por carta de 26/10/2015 de que aún no se habían efectuado los llamamientos de dicha temporada por estar pendiente de resolverse concurso de adjudicación del programa de Turismo para personas mayores (en adelante programa IMSERSO), ya que la actividad de la empresa dependía en gran medida de dicha adjudicación (folio 218).

En la temporada 2018, ambas codemandantes fueron llamadas para iniciar la actividad por la empresa por carta de 28/09/2018 a los efectos de su inicios en fecha 15/10/2018 (folios 219 y 262).

En la temporada 2019, ambas codemandadas recibieron carta de la empresa de fecha 04/11/2019 donde esta comunicaba ambas la decisión de iniciar procedimiento de despido colectivo dado que al no haberle sido adjudicado el programa IMSERSO en el concurso público se producía una disminución de la actividad que obligaba a adoptar medidas de adaptación del personal tanto de Lloret de Mar como del resto de localidades del Mediterráneo donde la empresa prestaba sus servicios hoteleros en virtud del mencionado programa. Se les comunicaba el inicio del procedimiento con período de consultas en Comisión Negociadora que debería constituir, convocando a ambas codemandadas a participar en reunión a celebrar en Lloret de Mar el 7/11/2019 Ambas codemandadas firmaron la carta haciendo constar su no conformidad. No acudieron a la mencionada reunión (folios 177 a 180; 235 a 237; interrogatorio de partes)

CUARTO.-En fecha 17/12/2019 se firmó entres los representantes de la empresa y los representantes de los trabajadores acuerdo tras la conclusión del periodo de consultas referente al despido colectivo, con medidas de despidos, suspensiones voluntarias de contratos y bolsas de empleo, así como de recolocación. Dichas medidas afectaban también a las codemandantes aunque no participaron en el proceso de negociación (folios 181 a 191, interrogatorio).

Por sendas cartas de 12/02/2020 la empresa comunicó a las codemandantes su llamamiento para iniciar la actividad en fecha 20/02/2020, advirtiéndoles que en caso de no atender el requerimiento se entendería que la decisión de las trabajadoras era la de causar baja. Recibidas las mismas por ambas trabajadoras en fecha 17/02/2020, firmándolas como no conformes y remitiendo ambas sendas cartas donde informan a la empresa que entiende que la relación laboral se extinguió en fecha 15/10/2019 al no haber sido llamadas y al accionar ambas acción de despido tras presentar papeleta de conciliación en fechas 18 y 20 del 10/2020. Por sendas cartas de 28/02/2020 la empresa comunicó a ambas trabajadoras que disponían de un plazo de 3 días para formular alegaciones, ya que su conducta de no reincorporarse al trabajo y por ende falta al puesto de trabajo más de 2 o 3 días podría considerarse como falta muy grave, con sanción que podría consistir incluso en el despido. Las codemandantes enviaron sus alegaciones por sendas cartas cuyo contenido se da por reproducido de fecha, reiterando que el vínculo contractual estaba roto por haber incumplido la empresa el deber de llamamiento. Con fecha 11/03/2020 la empresa envió a ambas trabajadoras sendas cartas de despido disciplinario con efectos de dicho día. Estos despidos han sido impugnados por las trabajadoras en procedimiento de despido seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona (folios 193 a 210; 238 a 245 y 265 a 272).

QUINTO.-El programa IMSERSO constituía cerca del 85 % del volumen de actividad de la empresa demandada en los periodos de actividad donde eran llamadas las actoras (temporada octubre-mayo) (interrogatorio representante empresa).

En el BOE de fecha 30/09/2019 se publicó el Anuncio de formalización de contrato relativo a la gestión y ejecución del programa IMSERSO. El lote 1, referente al turismo peninsular fue adjudicado a la empresa Iberia Líneas Aéreas (competidora de la demandada) en fecha 29/08/2019. El anuncio fue enviado en fecha 24/09/2019. Contra dicha adjudicación se podía interponer recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (folios 172 a 228 y 252 a 254).

SEXTO.-En fechas 9 y 16 de septiembre Rocío envió a Marí Juana mensajes de WhatsApp preguntando si existían más noticias sobre la adjudicación del programa, recibiendo como respuesta que no se sabía nada. Las demandantes se enteraron de la adjudicación a otra empresa por la prensa (folios 229 a 232 e interrogatorio demandantes).

En fechas 18 y 20 de octubre de 2020 las demandantes presentaron papeletas de conciliación de despido (folios 233 y 263).

SÉPTIMO.-Las demandantes no ostentan la representación legal de los trabajadores (no controvertido).

OCTAVO.-Los actos de conciliación previos al procedimiento instados por los demandantes, celebrados el 21/11/2020 concluyeron con el resultado de intentado sin efecto (folios 13 y 94).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, que para mayor claridad expositiva se indica junto cada hecho probado. Respecto a las circunstancias laborales la empresa mostró su conformidad salvo en lo que se refiere al salario, pero al no postular un salario alternativo debe estarse al que consta en demanda, apoyado en las nóminas presentadas.

SEGUNDO.-En las demandadas acumuladas, la parte actora interesa que se declare la improcedencia de los despidos sufridos por las demandantes, por no haber sido llamadas para el periodo de actividad 2019-2020 en las fechas en las que solían ser llamadas, es decir a mediados del mes de octubre de cada año.

A este respecto cabe considerar acreditado que la empresa demandada llamó a las demandantes (en febrero de 2020), alegando la parte actora que el llamamiento fue tardío, momento en que a su entender la relación laboral ya estaba extinguida por haberse incumplido el deber de llamamiento establecido en el art. 16.2 ET. Cabe decir que en frente a este llamamiento se produjo una sucesión de comunicaciones entre las partes que acabaron en sendas cartas de despido que han sido impugnadas. Todo ello se ha reflejado en los hechos probados de la presente sentencia a los solos efectos de determinar cuál era la postura de las partes en aquél momento, pero sin que se vaya a entrar en la naturaleza o no extintiva de esa decisión empresarial ya de marzo, ni por supuesto en si la decisión empresarial es ajustada o no derecho. Para eso ya existe una demanda de despido, a la que no es menos cierto que la presente sentencia afectara si declara que hubo despido en el presente caso.

Hay doctrina ya consolidada sobre el tema de los llamamientos tardíos y la excepción de falta de acción alegada por la empresa (porque entiende que en ningún momento fueron despedidas). El STSJ Baleares en sentencia de 10/06/2010 (rec. 215/2010) aborda esta cuestión en los siguientes términos: 'Ha de recordarse, por lo demás, que si la actividad que motiva la contratación de los trabajadores fijos discontinuos se reanuda y no son llamados, teniendo derecho a ello en función de los criterios establecidos en el convenio colectivo, los afectados pueden reclamar como si de un despido se tratase ( art. 15.8 ET). La falta de llamamiento, por consiguiente, se asimila a efectos procesales al despido.

La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2006 advierte sobre este particular lo siguiente: 'La cuestión que se plantea ha sido resuelta por anteriores sentencias de esta sala de 23.ene.92, 13.sep.93, 26.mar.01, 14.jun.02 o 20.nov.02, en el sentido de que no ejercitada la acción de despido no puede luego pretenderse mediante una acción declarativa el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento empresarial, tanto en el llamamiento como en el cese, pues en el caso de trabajadores fijos discontinuos al extinguirse, interrumpirse o suspenderse el contrato, ni se trabaja, ni se devengan salarios, ni ninguna contraprestación de la empresa y si se estima que la decisión empresarial de extinguir o suspender el contrato no se ajusta a derecho debe impugnarse mediante la acción adecuada, que es la de despido, tal como establece el art. 15. 8 ET con claridad al prescribir que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos 'pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente'.

Como tenemos declarado en reciente sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 la acción de despido, señalada como adecuada por el legislador, no deja de serlo por el hecho de que la empresa proceda al llamamiento tardío , como ocurre en el presente caso, pues en tal caso nos encontramos ante una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión, lo cual no modifica la naturaleza de la acción y sí sólo las consecuencias derivadas que quedarán limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social al haberse producido ya la readmisión.

La solución contraria, además de no avenirse al tenor del art.15.8 ET, crea gran inseguridad jurídica. Basta imaginar supuestos como el del trabajador que ignorando en el momento inicial si se trata de un retraso en el llamamiento o de una decisión de no llamar opta por ejercitar la acción de despido y en un momento posterior es llamado deviniendo inadecuada su acción o el que en la creencia de que será llamado más tarde no ejercita dentro del plazo de caducidad la acción de despido y transcurrido éste la empresa no procede finalmente a su llamamiento.

Ahora bien, la indemnización que corresponde al actor como consecuencia de la preterición empresarial no puede comprender, como considera la sentencia de instancia, el lapso temporal que comprende desde el 18 de junio de 2009 hasta la de notificación de la propia sentencia. Tal y como apunta la parte recurrente, la indemnización debe calcularse en función de los días de servicio que hubiera prestado si su llamamiento hubiera tenido lugar. Esos días dan la medida de la pérdida económica resarcible sufrida por el actor. Compensarle por más tiempo supone un enriquecimiento sin causa, puesto que cobraría una indemnización por días en los que no había trabajo para él. Dicho en otros términos, el incumplimiento empresarial en el llamamiento del demandante genera a favor de éste una indemnización por demora en la reincorporación que debe cuantificarse según los salarios dejados de percibir por no haber podido realizar el servicio que la empresa asignó incorrectamente a otro trabajador'.

En el presente procedimiento, como se ha indicado, la parte demandada opone excepción de falta de acción basada en la inexistencia de despido puesto que las actoras fueron llamadas después de la presentación de la demanda, por lo que la relación laboral seguiría viva. Si bien es cierto que la planteada es una cuestión que ha dado lugar a pronunciamientos dispares, considero que desde el punto de vista procesal es más acertada la postura que entiende que 'constituida una relación jurídica procesal que debe desembocar inequívocamente en la decisión judicial calificadora del acto extintivo unilateral del empresario no cabe aceptar que una decisión unilateral empresarial posterior prive a éste de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial y de la declaración de todas y cada una de las consecuencias inherentes a dicha calificación ( STSJ de Catalunya de 13/01/2005, rec. 7115/2004 que se remite a las SSTS 1/7/1990 y 3/7/2001).

Esta misma postura es mantenida por otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Baleares en cuyas sentencias de 29/09/2006 y 23/03/2010 afirma que 'la acción de despido no deja de ser la adecuada por el hecho de que la empresa proceda al llamamiento tardío, pues en tal caso nos encontramos ante una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión, lo cual no modifica la naturaleza de la acción y sí solo las consecuencias derivadas que quedarán limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social al haberse producido ya la readmisión'.

En este caso el llamamiento tuvo lugar 4 meses después de la presentación de la demanda y hasta 4 de noviembre de 2020, es decir después de haberse presentado la papeleta de conciliación, la empresa nada comunicó a las actoras, de modo que por aplicación de la anterior doctrina al haberse realizado dicho llamamiento con posterioridad al ejercicio de la acción de despido, la excepción de falta de acción debe ser desestimada.

TERCERO.-Por lo que se refiere al deber de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuo, conforme al art. 16.2 ET , los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos colectivos, estableciendo que podrán 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. En el presente caso no se cita el convenio aplicable. La parte actora aporta convenio de agencias de viaje, aunque no consta en el mismo normativa alguna respecto del llamamiento de trabajadores fijos discontinuos. Para casos como el presente cabe acudir a la STS, Social sección 1 del 28 de junio de 2018 ROJ: STS 3046/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3046 , nº 691/2018, que indica lo siguiente:

'conviene recordar que la Sala en Sentencia de 7 de marzo de 2003 (rec. 36/2002 ) rechazó la interpretación según la cual 'el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluida la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir, y se rechaza esta interpretación porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo que los convenios colectivos fijaran 'el orden y la forma' del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto'.

Tal doctrina evidencia que hay que rechazar de plano que, ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión concreta pertenezca al ámbito de la libre decisión del empresario como expresión de su poder de dirección; al contrario, la ley pretende la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores. La cuestión aquí debatida no puede situarse, por tanto, en determinar qué criterios rigen a falta de los convencionales, sino en la aplicación de los establecidos por la Comisión Paritaria del Convenio, cuya existencia y aplicabilidad admiten plenamente tanto la sentencia recurrida como la de contraste, criterio que la Sala comparte totalmente puesto que las reglas sobre llamamiento establecidas por dicha Comisión Paritaria responden a la exigencia del artículo 15.8 ET (en la actualidad, artículo 16.2 TRET) según la que 'los trabajadores fijos-discontínuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos'. La remisión que el aludido precepto estatutario efectúa al convenio colectivo no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el título tercero del Estatuto de los Trabajadores. En principio, la remisión hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados. En el supuesto concreto que se contempla, ante la ausencia de criterios concretos en el texto del convenio que, sin embargo, si prevé la formación de bolsas de trabajo, encomendando su concreción y gestión a la Comisión Paritaria, el acuerdo logrado en su seno para determinar el orden de prelación para la cobertura de los puestos de trabajo durante la campaña de 2012, resulta plenamente aplicable y vinculante.'

En el presente caso no existe convenio de aplicación a la empresa o bien el convenio alegado no establece criterios para la fijación del orden de llamada. No obstante, aun no existiendo dichos criterios, la empresa sigue estando sujeta al deber de llamamiento. En este sentido, la mencionada sentencia del TS recuerda la doctrina al respecto al señalar lo siguiente:

'El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria' . A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).'

Es decir, el empleador solo puede quedar exonerado del deber de llamamiento mediante la supresión o suspensión de los contratos por las razones organizativas, técnicas o de producción, no pudiendo ser una decisión unilateral del empresario sin más.

Pues bien, consta en la documental aportada que la empresa, en fecha 4/11/2020 comunicó a las trabajadoras el inicio de un periodo de consultas con vistas a un hipotética suspensión de los contratos y un despido colectivo por causas productivas. Tras el proceso negociador el ERTE concluyo con acuerdo de 17/12/2020. Dicho ERTE no ha sido impugnado, por lo que ni siquiera sería preciso entra a valorar los motivos de su adopción. No obstante la empresa acredita, por un lado, que el objeto del negocio era una actividad concreta, y por otro, que en virtud del correspondiente procedimiento administrativo, en el año 2019 no le fue adjudicado esa actividad, de modo que la empresa ciertamente carecía de actividad que prestar y para la que necesitara llamar a las trabajadoras. En este sentido no puede calificarse la decisión empresarial como de une decisión unilateral sin justificación, sino que en consonancia con la referida sentencia del TS, la empresa justificó el no llamamiento de las trabajadoras mediante la adopción de uno de los mecanismos de suspensión o supresión de los contratos por causar productivas existentes.

Dicho lo anterior, se ha terminado haciendo mucho hincapié en el tema de las fechas, especialmente por la parte actora, ya que por un lado sería prueba del incumplimiento por no llamar el 15 de octubre, y por otro de un incumplimiento por llamamiento tardío porque la empresa no ha llamado o comunicado el inicio del ERTE hasta que tuvo conocimiento de la demanda de despido. La prueba acredita que hasta finales de agosto no se resolvió la adjudicación, pero como toda decisión administrativa hasta su publicación en el correspondiente boletín oficial dicha decisión no afecta a los implicados. La publicación no se produjo hasta el 30 de septiembre, y frente a dicha adjudicación se podía interponer recursos, aunque la empresa no acredita que los interpusiera. De todo ello puede concluirse que a mediados de septiembre, cuando una de las demandantes pregunta a la única persona que fue dada de alta, la empresa aun no diera como segura la pérdida de la adjudicación. Al mismo tiempo, en la fecha en la que entiende la parte demandante que debía ser llamada (15 de octubre) puede ser considerado razonable que la empresa aun no considere firme la adjudicación a otra empresa. Y ciertamente acaba comunicándose con las trabajadoras en fecha 4 de noviembre, cuando la papeleta de conciliación había sido presentada, pero sin embargo ninguna de las demandas había sido todavía admitida (18 de noviembre la primera). De modo que la empresa, cuando realiza la comunicación no es conocedora de la interposición de la demanda de despido. Y además, transcurren menos de 20 días desde la fecha alegada de llamamiento y la comunicación empresarial, plazo que debe considerarse razonable dada la incertidumbre en cuanto al proceso de adjudicación y su firmeza.

No es como indique la empresa demandada que por carecer de actividad desaparezca la obligación de llamamiento, sino que la misma queda suspendida cuando la empresa acude a alguno de los mecanismos de suspensión o supresión de contratos por las causas propias del art. 51 ET, que es lo que hizo en este caso con un pequeño retraso de apenas 3 semanas respecto a la fecha anual en la que solían ser llamadas, retraso que debe considerarse justificado porque obedece a la espera razonable de la firmeza de la pérdida de la adjudicación del programa en virtud del cual la empresa desarrollaba la mayor parte de su actividad.

Partiendo de esta tesis, no podemos concluir que la empresa incumpliera con su obligación de llamamiento, sino que la misma quedó suspendida por la adopción de un ERTE basado en causas productivas justificadas en el presente procedimiento y que no fueron conocidas hasta el momento en que las actoras debieron ser llamadas. El llamamiento posterior de febrero de 2020 es una prueba de que la empresa no las consideraba como despedidas. Por otro lado, a pesar de la importante plantilla de la empresa, solo fue dada de alta inicialmente una trabajadora, lo que es una muestra de que la empresa no discrimino a las demandantes y de que la empresa carecía de actividad, lo que justificó su decisión de suspender contratos y despedir a trabajadores.

Todo lo más que puede achacarse a la empresa es que no mantuviera una comunicación más fluida con las trabajadoras durante el proceso de adjudicación y en los días en los que estas solían ser llamadas, conducta empresarial que justifica el comportamiento de las actoras en lo referente tanto a la presentación de la papeleta de conciliación como de la demanda de despido, dada el escaso periodo de duración de la caducidad de dicha acción, lo que debe valorarse a los efectos de no considerar como temeraria la actuación de ambas trabajadoras a los efectos de imposición de costas interesada por la empresa conforme art. 97 LRJS. Tampoco es temerario el mantenimiento de la presente acción, aun habiendo sido llamadas en febrero de 2020, ya que como demuestra la presente sentencia, la cuestión es de cierta complejidad jurídica. Asimismo, aunque hubiera sido deseable que la empresa hubiera tenido un contacto más estrecho con sus trabajadoras, ello no es sinónimo de incumplimiento del deber de llamamiento por los motivos expuestos, ni merece reproche alguno mediante la interposición de costas en el hipotético caso de que la demanda fuera estimatoria.

Es por ello que debemos desestimar la demanda, al no existir despido. Aunque no es cuestión de este procedimiento entrar a valorar la demanda por los despidos de marzo de 2020, es evidente que la presente sentencia afecta aquél.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el art. 191 LRJS la presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de suplicación de lo que se advertirá a las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación de la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la empresa demandada, desestimo la demanda interpuesta por de Rocío y Rosario frente a Ocio y Turismo Novotours AIE y el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demanda de los pedimentos efectuados en su contra.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación conforme a los arts. 191 y sig. de la LRJS, previa constitución de depósito conforme al art. 229 de la LRJS.

Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Juez que la dictó el mismo día de su fecha y en audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, llevando a los autos certificación literal de la misma. Doy fe.