Sentencia SOCIAL Nº 179/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00179/2022

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 24

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMC

NIG:06015 44 4 2020 0003782

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000898 /2021

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000929 /2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:CONCESION EXTREMEÑA DE VEHICULOS S.A.

Abogado/a:MIGUEL MARIA GALLARDO VAZQUEZ

Recurrido/s: Victorino

Abogado/a:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZDª ALICIA CANO MURILLO

D. PABLO SURROCA CASAS

En CÁCERES, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 179/2022

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 898/2021, interpuesto por el Sr. Letrado D. Miguel M. Gallardo Vázquez, en nombre y representación de CONCESIÓN EXTREMEÑA DE VEHÍCULOS S.A., contra la Sentencia nº 383/2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA Nº 929/2020, seguido a instancia de D. Victorino, parte representada por el Sr. Letrado D. José Manuel Redondo Caselles, frente a la parte recurrente, siendo MAGISTRADA-PONENTE, la ILMA. SRA. DOÑA ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Victorino presentó demanda contra la empresa CONCESIÓN EXTREMEÑA DE VEHÍCULOS S.A. siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 383/2021, de fecha 1 de septiembre de 2021.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.- D. Victorino prestó sus servicios profesionales para la parte demandada CONCESION EXTREMEÑA DE VEHICULOS SA mediante relación indefinida a tiempo completo como oficial de primera desde el 3 de febrero de 1992 (hecho no controvertido y vida laboral). SEGUNDO.- Sus retribuciones eran de 67,72 euros diarios (hecho no controvertido y ramo de prueba de la parte demandada). TERCERO.- El demandante en fecha 21 de octubre de 2020 sobre las 09:10 acudió a las instalaciones de la empresa y en el curso de una discusión acalorada con el gerente le acusó de 'querer quedarse con el dinero de sus hijas' así como de ser un 'ladrón' y 'sinvergüenza' manifestando también que 'cuando uno se le roba tanto se le quita el miedo', '¿me vas a pegar o qué?', 'si sólo tienes boca', tras lo cual se marchó del lugar no sin antes dirigirse a los que eran sus compañeros diciéndoles 'muertos de hambre que tenéis que aguantar porque no os queda más remedio y le tenéis miedo' CUARTO.- La demandada procedió a dar por finalizada la relación laboral con fecha de efectos 3 de noviembre de 2020 remitiéndonos al instrumento finalizador de la relación laboral que obra como acontecimiento número 2 del expediente judicial electrónico. QUINTO.- Es de aplicación el Convenio colectivo del sector de industrias siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz. SEXTO.- Se ha llevado a cabo conciliación previa y ante este Juzgado en el modo y forma que obra en las actuaciones. SEPTIMO.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta debo declarar improcedente el despido de D. Victorino condenando a CONVESA a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 61.201,95 euros como indemnización descontando las cantidades que pudieran haberse abonado por este concepto. Sin costas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCESIÓN EXTREMEÑA DE VEHÍCULOS S.A. interponiéndolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Conferido el oportuno traslado de ésta última, según lo previsto en el art. 197.2 de la LRJS., la recurrente efectúa alegaciones al respecto.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 10 de diciembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda deducida por el trabajador, que lo era de la empresa Concesión Extremeña de Vehículos, S.A. (CONVESA), con la categoría profesional de Oficial de 1ª, y declara improcedente el despido decidido por la demandada, con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, con las consecuencias inherentes a dicha declaración y que constan en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Se sustenta dicha decisión, por una parte, en que, en lo que atañe a los hechos imputados en la carta de despido relativos a 'Realización sistemática de trabajos en vehículos ajenos supuestamente de clientes suyos, en nuestro taller en horario laboral, utilizando los medios y equipamiento de la empresa entrándolos por la puerta trasera a fin de evitar cualquier tipo de control de recepción. Es decir, aprovechando los medios, herramientas y nuestras propias instalaciones, ha estado introduciendo vehículos ajenos a empresa realizándoles intervenciones técnicas a los mismos. Simulación de realización de trabajos de campañas de seguridad en tres vehículos detectados a fecha de finalización de proceso de investigación de tres vehículos en garantía (tales como sustitución de bomba de freno y bombines de embrague -8 horas de trabajo) y que averiguamos dos de ellos porque retornaron con averías relacionadas directamente con esa intervención ficticia y en el otro caso porque las piezas nuevas que había que cambiarle al vehículo, continuaban en su banco de trabajo una vez el Cliente había retirado su vehículo, por no haber sido sustituidas, desapareciendo las mismas al día siguiente al incorporarse a su puesto. Esta gravísima infracción se ha dado en varios vehículos, pudiendo producir un accidente de circulación e incluso acarrear graves incumplimientos con la Garantía de la Marca, que de no haberse detectado puede devenir en cancelación incluso de las relaciones contractuales por fraude...', considera que constituyen imputaciones genéricas, sin la necesaria concreción que, por otra parte, pretendió efectuar la empleadora en el acto de juicio identificando los tres vehículos afectados, además de no identificar las fechas en las que presuntamente acaecieron, lo que vulnera el artículo 55.1 del ET.

Respecto de las faltas de asistencia al trabajo que también se le imputan en la carta de despido, desde el día 26 de octubre al 2 de noviembre de 2020, concluye el órgano de instancia que no ha resultado acreditado que debiera haberse incorporado al trabajo, tras el ERTE el indicado día 26 de octubre, por lo que no estima probadas dichas faltas de asistencia injustificadas.

Finalmente, en cuanto a loa sucesos declarados probados como acaecidos el día 21 de octubre de 2020, considera, en primer lugar, que a la relación laboral existente 'interpartes' le era de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas para la provincia de Badajoz y no el del Comercio del Metal. Partiendo de ello, expone que el artículo 57.2.1) del Convenio aplicable tipifica como falta grave 'Las ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o la dignidad de las personas por razón de sexo, orientación o identidad sexual, de nacimiento, origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social', calificando como muy graves, según el mismo artículo apartado h), 'Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo', de lo que concluye que la conducta del demandante podría incardinarse en el primer apartado del precepto, pero no en el segundo, por considerar los hechos acaecidos como 'puntuales', declarando improcedente el despido decidido por su empleadora.

Frente a dicha decisión se alza la empresa vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:Con carácter previo y prioritario al conocimiento del recurso de suplicación interpuesto, y así lo alega la recurrida, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, se hace necesario examinar si concurre causa de inadmisibilidad, teniendo en cuenta, por una parte, que el artículo 195.2 de la LRJS dispone que 'Si la resolución impugnada no fuera recurrible en suplicación, si el recurso no se hubiera anunciado en tiempo o si el recurrente hubiera incumplido los requisitos necesarios para el anuncio del recurso de modo insubsanable o no hubiera subsanado dichos requisitos dentro del término conferido al efecto, según lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 230, el órgano judicial declarará, mediante auto, tener por no anunciado el recurso, quedando firme en su caso la sentencia impugnada'. Y, por otra, no hemos de olvidar que los requisitos procesales para acceder a los recursos son de orden público, su cumplimiento no puede quedar a la libre disponibilidad de las partes, correspondiendo, por tal causa, al órgano de suplicación comprobar si se cumple o no el requisito de acceso al recurso, tal y como se deduce del propio modo del artículo 199 de la LRJS. De esta forma tales aspectos en lo que respecta a los requisitos para la admisión del recurso, han de respetarse por el Juzgado a quo, y en el supuesto de que no lo hiciera, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1993, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, ya dejó claro y sentado, tal y como hemos adelantado, que '...el cumplimiento de los requisitos procesales es un tema de orden público, cuyo control, en modo alguno, puede negarse al Tribunal Superior que tiene competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan...', lo que determina que pueda y deba esta Sala revisar de oficio el correcto cumplimiento de tales aspectos sin sujeción a las decisiones que, al respecto, haya podido tomar el Juzgado. En el mismo sentido hemos de citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 1993.

En el caso sometido a la consideración de la Sala viene a resultar que, tal y como reconoce la propia recurrente al dar cumplimiento al trámite previsto en el artículo 197.2 de la LRJS, la empresa no efectuó la opción entre indemnizar o readmitir al trabajador en tiempo y forma, lo que genera que haya entenderse que lo hace por la segunda, siendo que, al anunciar el recurso de suplicación únicamente consignó la cantidad correspondiente a la indemnización. Pero, en contra de lo que mantiene la parte recurrida, dicho defecto es subsanable, tal y como nos enseña, por ejemplo, el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho segundo del auto de fecha 20 de octubre de 2020, con los siguientes:

"La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en SSTS de 14 de julio de 2000 (rcud 487/1999 ), 11 de diciembre de 2002 (rcud 727/2002), 19 de diciembre de 2007 (rcud 169/2006) y 1 de marzo de 2011 (rcud 1357/2010), entre otras, viene declarando en relación con el art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la consignación del importe de la condena es un presupuesto necesario para poder recurrir contra la sentencia que la establece y su función es garantizar la ejecución de la sentencia, garantía que comprende todas las posibles incidencias de dicha ejecución incluida, en el caso de despido, la transformación de la opción por la readmisión en el pago de la indemnización, señalando que el incumplimiento total de dicho requisito es insubsanable no solo porque lo establece expresamente el art. 230.4 LRJS (al igual que lo hiciera el antiguo art. 207.2 LPL (EDL 1995/13689)), sino también porque así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional en su sentencia 343/1993, de 22 de noviembre, con cita de la STC 173/93, en las que expresamente ha considerado insubsanable la falta total de consignación argumentando que en estos supuestos en los que 'hay inexistencia de actividad consignatoria y no solo insuficiencia, no cabe la subsanación, ya que no puede dejarse al arbitrio de la parte la ampliación del plazo... previsto en la LPL para recurrir'. En el mismo sentido se han dictado los AATS de 4 de noviembre de 2011 (rec. 45/2010) respecto a la LPL, y 22 de octubre de 2013 (rec. 63/2013), 11 de octubre de 2016 (rec. 32/2016), y 28-3-2017 (rec. 45/2016) entre otros muchos, respecto de la LRJS.

En el presente caso, se ha de señalar que la consignación es única, la parte consignó el importe correspondiente a la indemnización, dejando de consignar el importe correspondiente a los salarios de tramitación, con lo cual estamos ante un supuesto de insuficiencia de consignación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte fue requerida por la consignación del importe de los salarios de tramitación, bajo los apercibimientos legales, dejando expirar el plazo concedido sin efectuar dicha consignación, el Auto recurrido ha de confirmarse al considerar incumplido lo dispuesto en el art. 230.1 LRJS, dado que la consignación efectuada no es conforme a derecho".

A saber, desde antiguo, SSTS de 3 de noviembre y 23 de noviembre de 2008, entre otras, el Alto Tribunal ha considerado que en los supuestos de despido improcedente la consignación es única, y comprende la indemnización y salarios de tramitación, lo que conlleva que la constituida respecto de uno de los conceptos indicados supone una insuficiencia y no ausencia total de dicha obligación, por lo que procedería, en principio, otorgar plazo al recurrente para que subsane tal defecto.

En el supuesto analizado, a diferencia del que resuelve el Alto Tribunal, el recurrente no fue requerido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia para que subsanara el defecto de la insuficiente consignación, conforme al artículo 230.5 a) de la LRJS. No obstante ello, puesta de manifiesto por el recurrido, en fecha 18 de octubre de 2021, la falta de consignación de los salarios de tramitación en el escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto, del que se dio traslado a la recurrente mediante diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2021, en dicha data presenta el escrito de alegaciones la empleadora recurrente, en el que defendiendo que constituiría un requisito subsanable, expone que 'interesa proceder a consignar las cantidades que se van a llevar a cabo de inmediato, se entienda voluntad firme de cumplimiento de la obligación legalmente establecida admitiéndose la tramitación del presente recurso', como así lo efectúa, sin ser requerido, el 2 de noviembre de 2021. A lo que coadyuva que en el presente caso la cantidad inicialmente consignada en concepto de indemnización ascendía a 61.201,95 euros, muy superior a la que constituían los salarios de tramitación, 20.184 euros.

Teniendo en cuenta lo anterior hemos de entender subsanado el defecto estudiado, no procediendo inadmitir el recurso interpuesto por dicha causa.

TERCERO:Resuelto lo anterior, en el primer motivo de recurso, acogido al apartado a) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, citando como preceptos infringidos el artículo 24.1 de la CE y artículo 55.1 del TRET., para mantener, en síntesis, que las imputaciones a las que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho primero de esta resolución, lo que constituyen es una actuación fraudulenta, una simulación de haber ejecutado un servicio que no se ha hecho, describiendo qué servicio ha sido y en qué ha consistido, considerándolo suficiente a los efectos del artículo 55.1 del ET. A ello suma, en lo que respecta a la ausencia de fechas en la comunicación de despido, que, al haber habido ocultación a la empresa, no operaría una posible prescripción de las faltas imputadas pues los hechos concretos se conocieron en septiembre, al término de un proceso de investigación y fue despedido el trabajador a principio de noviembre.

Pues bien, en cuanto a esto último, el órgano de instancia no entra a analizar sí concurre o no prescripción, sino que la carta de despido en modo alguno concreta cuando ha tenido conocimiento de los hechos que le imputa, y esa inconcreción impide al trabajador articular su defensa, en el sentido amplio de acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes en relación a las faltas que se le imputan. Y, por otra parte, si en la investigación se conocieron los vehículos afectados por la supuesta actuación ilícita del trabajador, hemos de suponer que, del propio modo, se descubrió cuando acaecieron los hechos. En concreto, en qué fechas, en cuanto a los dos vehículos a los que se hace referencia, retornaron al centro de trabajo con las averías relacionadas por la intervención ficticia, o, en qué fechas, se descubrió que 'las piezas nuevas que había que cambiarle al vehículo continuaban en su banco de trabajo una vez el Cliente había retirado su vehículo, por no haber sido sustituidas, desapareciendo las mismas al día siguiente de incorporarse al trabajo'. Por ello, no se comprende la razón de no identificarlos o que día se encontraron las piezas no sustituidas y a que vehículo afectaba, a fin de que el demandante pudiera articular debidamente su defensa, pues, considera esta Sala, no es posible probar de otra forma que dichos hechos no acaecieron.

En definitiva, la comunicación escrita, en lo que respecta a dichos hechos, no la consideramos suficiente, en aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo. En este sentido cabe citar la STS de 2 de julio de 2020, a la que se remite la resolución recurrida, que nos enseña:

" 1. El párrafo primero del artículo 55.1 ET establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

En el presente caso no se plantean problemas respecto del requisito de la 'fecha' de efectos del despido, sino únicamente desde la perspectiva de la suficiencia o no de la carta de despido en lo que atañe a los 'hechos' que lo motivan.

Al respecto, hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...'.

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011) señala que:

'La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Reiteramos que nos inclinamos por 'el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'".

Y, en el supuesto analizado la carta de despido no contiene la suficiencia informativa necesaria para que el trabajador pueda preparar correctamente su defensa.

CUARTO:En los motivos segundo, tercero y cuarto, el recurrente, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

En primer lugar, propone la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'La vida laboral aportada por el actor está fechada a 09.07.2021 y el documento de desempleo del SEPE a fecha 03.11.2020'. Razona la pertinencia del motivo en que de las fechas expuestas se deduce que yerra el Juzgador al considerar que el demandante no se incorporó el 26 de octubre de 2020 a su puesto de trabajo, por las razones que expone. Pero, esta Sala considera, que de los documentos que cita el propio recurrente se extrae que, en principio el trabajador estuvo afectado por un ERTE hasta el 30 de noviembre de 2020, siendo que la empleadora no ha acreditado que fuera requerido verbalmente para su incorporación, remitiéndonos a la motivación fáctica que se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, lo que aboca a la desestimación del motivo. No hemos de olvidar que, en primer lugar, no consta en el relato fáctico declarado probado, ni el recurrente lo solicita, que el demandante no hubiera acudido a su puesto de trabajo a partir del 26 de noviembre de 2020 teniendo obligación de hacerlo. Y lo que pretende añadir son fechas de documentos valorados por el órgano de instancia, junto con otros medios de prueba, incluida la testifical y la documental aportada por la demandada, folios 96 a 167 de los autos, que la sentencia califica de indescifrable, como así lo es. En definitiva, tal y como razona la sentencia recurrida, tal causa de despido no ha quedado plenamente acreditada y, como mantiene el impugnante, es a la empleadora a la que incumbía su prueba, 'ex' artículo 105.1 de la LRJS.

En segundo lugar, se solicita la adición de otro nuevo hecho probado que, con sustento en el documento obrante al folio 92 de los autos, debería quedar redactado como sigue: 'La actividad de la empresa conforme CNAE fijado ante la Tesorería General de la Seguridad Social es el Código 4511, Venta de Automóviles y Vehículos a motor'. Razona la pertinencia del motivo en que el órgano de instancia sustenta, únicamente, que la actividad de la demandada es la de industrias siderometalúrgicas en la categoría profesional que ostentaba el demandante, Mecánico, pero no refiere cuál es dicha. Tal pretensión, como razona la parte recurrida, no puede llegar a buen puerto. En primer lugar, la recurrente no intenta, con sustento en documentos hábiles, incluir la actividad real y fundamental a la que se dedica en el centro de trabajo donde prestaba servicios el demandante, que es lo que debe hacerse constar en el relato de hechos probados, no la existencia de un documento en el que conste el Código de actividad de la empresa. La declaración fáctica ha de contener hechos. Cuestión distinta es su motivación, la prueba en la que se asienta la declaración, y que conduce a declarar acreditado un determinado hecho. En el presente caso, la recurrente debería haber intentado incluir en el relato de hechos probados hechos que determinaran cuál era la actividad principal de la empresa, teniendo en cuenta que la misma, por su propia denominación, se dedica a la venta de coches, pero también tiene un taller de reparación. A dicho fin, para acreditar la actividad principal, tal y como razona la parte impugnante, podría haber intentado incluir en el relato fáctico el Convenio que se le venía aplicando al trabajador, el que no se identifica ni en la carta de despido; o el que se venía aplicado al resto de los trabajadores de la empleadora. También habría podido probar, e intentar incluir en los hechos declarados probados, el número de los adscritos al departamento de ventas de automóviles y los que trabajan en el departamento de taller de reparación de vehículos, para que se pudiera determinar cuál es la actividad productiva de la empresa más importante en relación al número de trabajadores adscritos a una actividad u otra (taller de reparación de vehículos o ventas). Del propio modo podría haber aportado datos fiscales, económicos o contables en relación a la cifra de negocios de la empresa respecto de una y otra actividad, con el fin de determinar la preponderante. O bien acreditar el porcentaje de las instalaciones de la demandada que se encuentran destinadas a una u otra finalidad empresarial. Precisamente, como pone de manifiesto la recurrida, una de las imputaciones que se le achacaban en la carta de despido era la competencia desleal por concurrir con la actividad de la empresa, aludiendo expresamente la empleadora a que el trabajador contaba con un taller de reparación de vehículos a motor propio.

En consecuencia, esta revisión tampoco es admisible.

Finalmente, solicita la adición de otro nuevo ordinal con el siguiente texto: 'La empresa remitió burofax al trabajador el 30 de octubre de 2020 requiriendo explicaciones sobre sus ausencias, recibido por este el 3 de noviembre, sin que conste respuesta a dicho requerimiento', citando los documentos 92 y 93 de los autos en los que consta que fue remitido. En cuanto a ello, no existiría inconveniente en su incorporación sino fuera porque, precisamente, el día 3 de noviembre el trabajador se persona en la empresa, tal y como consta en la propia carta de despido, teniendo en cuenta que el día 31 de octubre fue sábado, el 1 de noviembre domingo y que el día 2 de noviembre fue festivo al trasladarse a tal día la festividad del 1 de noviembre, alegando, personalmente, su situación de ERTE en el SEPE. A saber, el mismo día que recibe el burofax se persona en su centro de trabajo y sí da respuesta al requerimiento en los términos descritos. Y ello es lo que debe quedar probado y no lo que pretende el recurrente.

QUINTO:Los restantes motivos de recurso, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente los dedica al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando, en el quinto, la infracción de los artículos 82.3 del ET en relación con el Convenio Colectivo aplicable, así como los artículos 10, 11, 12 y 13 del Real Decreto 84/1996 y el artículo 20.1 de la Ley 14/2013 de apoyo a emprendedores y su internalización, citando, del propio, modo jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Ciertamente, como mantienen ambas partes confrontadas, para determinar si una empresa está bajo el ámbito funcional de un determinado convenio el principio general para la determinación del aplicable es el de unidad de empresa, que supone aplicar un único y mismo convenio a toda la entidad. Sin embargo, este principio admite matizaciones y excepciones, que vienen determinadas, entre otros supuestos, cuando las actividades de la empleadora son subsumibles en varios convenios colectivos. En dicho caso ha de aplicarse el que se corresponda con la actividad principal o preponderante de la empresa ( SSTS 10-7-00, 29-1-02, 1-12-15), a cuyo fin es preciso que quede acreditada aquélla en el acto de juicio. Y el supuesto examinado, como hemos apuntado al examinar la revisión de los hechos probados propuesta por la recurrente, no queda constancia de cuál sea dicha actividad principal. Y desde luego, como también hemos expuesto, su prueba no es el código CNAE, pues, tal y como se expone en la normativa citada como infringida por el recurrente, la identificación ante la Tesorería General de la Seguridad Social es un dato a proporcionar por la propia empresa, lo que no prueba su actividad real, que es la que determina el convenio aplicable, y no la formal. El recurrente, en su razonamiento, parte de un aserto erróneo cual es que queda probado que el Convenio que se le aplicaba al demandante era el de industrias siderometalúrgicas, cuando no existe constancia de tal. Por otra parte, es factible que, ante la doble actividad de la demandada, si no hay convenio propio válidamente negociado, se siga la misma regla de aplicación del convenio sectorial más idóneo a cada actividad o en función de las especialidades que desempeñen los distintos colectivos de trabajadores ( SSTS 17-3-15, 9-12-15, 22-2-19 o 11-6-20).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar por cuanto en este supuesto el Magistrado de instancia se ha decantado por el Convenio Colectivo aplicable a la actividad de Taller, que es el de Siderometalúrgica, y no el del Comercio del Metal, que correspondería por la actividad de venta de coches, lo que no constituye infracción sustantiva o jurisprudencial alguna.

El mismo destino ha de tener el motivo sexto de recurso, en el que el recurrente, en lo que respecta a las imputadas faltas de asistencia al trabajo, denuncia la infracción de los artículos 31.c).1 y 32.c) del Convenio Colectivo de Comercio de Metal (DOE 05.06.2018) o, en su caso, si se estima aplicable el convenio de Industrias Siderometalúrgicas, considera vulnerados los artículos 57.3. b) y 58. c), del referido convenio (DOE 30.09.2020), así como el artículo 54.2, a) del Estatuto de los Trabajadores. A tal fin dice partir de un dato no discutido cual que es los días 26, 27, 28 29 y 30 de octubre más el día 2 de noviembre el actor no acude a su trabajo. Y también que al actor se le informó que a partir del día 26 finalizaba el ERTE y que se reincorporaba a trabajar. Pero tal no consta declarado probado, como hemos visto, sin olvidar, además, que el día 2 de noviembre fue festivo y que el trabajador dio oportunas explicaciones respecto de la no incorporación el día 26 de octubre, remitiéndonos, como lo hace el impugnante, a los razonamientos ya expuestos a propósito de la revisión fáctica.

SEXTO:Finalmente, en relación a la infracción consistente en la falta de respeto y consideración a superiores y compañeros, denuncia la disconforme la vulneración de los artículos 31.c).9 y 32.c)del Convenio Colectivo de Comercio de Metal (DOE 05.06.2018), o, en su caso, si se estima aplicable el convenio de Industrias Siderometalúrgicas, los artículos 57.3, H) y 58, c) del referido convenio (DOE 30.09.2020), así como el artículo 54.2, c) del Estatuto de los Trabajadores.

Para el examen de este motivo hemos de partir de dos premisas. La primera, que es de aplicación el segundo convenio que cita la recurrente, tal y como ya hemos razonado. La segunda, que consta declarado probado en el ordinal tercero de la sentencia recurrida que:

'El demandante en fecha 21 de octubre de 2020 sobre las 09:10 acudió a las instalaciones de la empresa y en el curso de una discusión acalorada con el gerente le acusó de 'querer quedarse con el dinero de sus hijas' así como de ser un 'ladrón' y 'sinvergüenza' manifestando también que 'cuando uno se le roba tanto se le quita el miedo', '¿me vas a pegar o qué?', 'si sólo tienes boca', tras lo cual se marchó del lugar no sin antes dirigirse a los que eran sus compañeros diciéndoles 'muertos de hambre que tenéis que aguantar porque no os queda más remedio y le tenéis miedo'.

Estas actuaciones las califica el propio Juzgador de instancia, tal y como mantiene la recurrente, de absolutamente injustificadas, exponiendo su gravedad, concluyendo que tanto la actitud con el Gerente como con sus compañeros es injustificada, 'Es por tanto una muestra más de la absoluta irresponsabilidad y falta de respeto que el actor tuvo no sólo con su superior sino también con los que durante muchos años fueron sus compañeros a quienes menospreció de manera indiscriminada', y 'No cabe justificación ni minusvaloración.'.

No obstante ello, el Juez a quo considera que dichas faltas no pueden calificarse como muy graves, en tanto en cuanto, como hemos adelantado, la actuación del recurrente la considera 'puntual', incardinándola en el artículo 57.2.l) del convenio, al acaecer en un solo día. Entiende, en consecuencia, que debe ser considerada como falta grave, no sancionable con el despido.

Discrepa el recurrente, respecto de dichos razonamientos, por razones tanto interpretativas como por razones materiales, alegando el impugnante que, en cualquier caso, sería aplicable la doctrina gradualista de adecuación de la falta a la sanción impuesta atendiendo a que el trabajador tiene una antigüedad en la empresa de treinta años y no consta que haya sido sancionado con anterioridad.

En cuanto a lo planteado, los preceptos paccionados que cita como vulnerados y que ya hemos transcrito en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, han de enlazarse con el artículo 54.2.c) del ET, también denunciado como infringido, que considera como conducta grave y culpable sancionable con el despido 'las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'.

En lo que atañe a las faltas enjuiciadas, tal y como recordábamos en la sentencia 23 de marzo de 2017, Rec. 66/2017, resumiendo la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia:

"Para el adecuado estudio de la cuestión planteada, tal y como mantiene esta Sala, por ejemplo en sentencia de 9 de mayo de 2011 : Por ofensas verbales se entiende las expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1963). El bien jurídico protegido en estos casos es la convivencia y buena organización de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988). La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacerse tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de quienes intervienen, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987, 7 de junio de 1988, 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1990). No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1999).

En este sentido, la mentada sentencia del Tribunal Supremo de 28.11.1988, mantiene que las ofensas verbales justificadoras de la sanción de despido han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido, de entidad suficiente para entender razonablemente que afectará a la convivencia de ambas partes, de manera que si bien pueden considerarse como ofensas verbales las expresiones que envuelven una ofensa moral para la persona que las sufre, es indispensable que la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable. A ello hemos de añadir lo ya señalado por esta Sala en la sentencia del rec. 359/2011 en cuanto a que 'ha señalado esta Sala en sentencia de 23 de diciembre de 2009 que ' el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988, ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992, que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992.'. La misma doctrina se expone en las más recientes SSTS de 15 de enero de 2009 (R 2302/2007) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009), según las cuales, 'constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984, 18 y 21 de junio de 1985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'. La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987, 7 de junio de 1988, 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1990). Añadiendo lo que también habíamos señalado en nuestra sentencia de fecha 30 de julio de 2010 en cuanto a que 'hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador ( sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990, del Tribunal Supremo) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad..'.

SÉPTIMO:En el supuesto examinado, a diferencia del resuelto en la sentencia en parte transcrita, en primer lugar, consideramos que los hechos descritos, aunque acaezcan en un solo día no pueden calificarse de 'puntuales', pues no suponen una aislada ofensa verbal o física, sino una pluralidad de descalificaciones, graves faltas de respeto y consideración no sólo al Gerente de la empresa sino que tras ello viene a insultar gravemente, con expresiones vejatorias, a sus compañeros de trabajo. Es más, incluso pretendió provocar a su superior espetándole '¿me vas a pegar o qué?', 'si sólo tienes boca'. Baste remitirse a los propios razonamientos que emplea el órgano de instancia para afirmar que nos encontramos ante una conducta grave y culpable merecedora del despido. Como razona la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 11 de septiembre de 2019, a propósito de la interpretación del artículo 57.h) y 56.l) del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal, que comparten texto con el Convenio Colectivo ahora aplicable en cuanto a la tipificación de las conductas ahora analizadas: " Para que las ofensas de un trabajador, verbales o físicas , al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, sean calificables como incumplimiento grave y culpable, fundamento justificado de la decisión del empresario de extinguir el contrato, no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que le precedieron o que le fueron coetáneas, dado que tratándose de una cuestión enmarcable en el área del derecho sancionador, han de examinarse todos los aspectos concurrentes para que la autoría quede bien precisada y las razones que pudieran determinar el acto reprochable debidamente concretados, en cuanto cabe que carezca en absoluto de justificación, como también que en alguna medida ésta existiera, aclarando, en este segundo supuesto, si la hubo plena o tan sólo limitada, para así estar en condiciones de adecuar la sanción, a fin de que entre ésta y la conducta que la determina se de esa correlación que la justicia en cada caso impone". No estamos ante una simple ofensa aislada sino ante unos auténticos malos tratos de palabra que atentan contra la dignidad del Gerente y de sus compañeros de trabajo, que hemos de calificar como actuación grave y culpable, merecedora de la sanción máxima.

Dicho lo anterior, y respecto de la doctrina gradualista que invoca la parte recurrida, ciertamente, tal y como ya exponíamos en la sentencia de esta Sala a la que nos hemos remitido, para analizar la conducta imputada, hemos de partir del factor humano, de la intención del trabajador, la finalidad que persigue, y de las circunstancias concurrentes, lo que implica una valoración subjetiva. Para analizar la conducta imputada, hemos de partir del factor humano, de la intención del trabajador, la finalidad que persigue, y de las circunstancias concurrentes, lo que implica una valoración subjetiva, que pueda trasponerse, una vez constatada la realidad objetiva de la conducta del demandante. Pero en el presente caso no consta circunstancia personal alguna que justifique su actuación. No hay un acto previo que le lleve a reaccionar de la forma en que lo hizo o que en algún modo explique su actuación. No existe una constatación de una determinada situación personal adversa de aquél. Es completamente gratuita y objetivamente grave y culpable, sin que la antigüedad en la empresa o no haber sido sancionado antes pueda restarle reprochabilidad.

Ante ello no cabe otra decisión que estimar el recurso interpuesto para declarar procedente el despido decidido por la empleadora, conforme al artículo 108.1, párrafo primero de la LRJS, con las consecuencias que para dicha declaración disponen los artículos 55.7 del ET y 109 de la LRJS.

Esta decisión comporta la devolución a la parte recurrente del depósito y la consignación constituidos para recurrir, por disposición del artículo 203 de la LRJS, sin que proceda la condena a la imposición de costas, 'ex' artículo 235.1 de la propia Ley de Ritos Laboral.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMADO el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONCESIÓN EXTREMEÑA DE VEHÍCULOS S.A.. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada en autos número 929/2020, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, a instancia de DON Victorino frente a la recurrente, REVOCAMOS la decisión recurrida para, desestimando la demanda interpuesta, DECLARAR PROCEDENTE el despido del trabajador y convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización, ni salarios de tramitación, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, devuélvase al recurrente el depósito y la consignación constituidos para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 089821 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.