Sentencia Social Nº 1790/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2008 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº2662/08 GA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2662/2008 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCIA AMOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Alberto en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Jose Manuel , PESQUERIAS SAN MARCOS, S.L., HIJOS DE J. BARRERAS, S.A., Cesareo , Isaac , PESQUERA VASCO GALLEGA, S.L., y la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Sabino . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 265/2006 sentencia con fecha veintiocho de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMEIRO.- Don Luis Alberto , nado o 22 de setembro de 1940, solicitou perante o ISM pension de xubilación./ SEGUNDO.-O ISM por Resolución de 24 de outubro de 2005 denegou ao actor a pensión de xubilación por non acreditar un ano de cotización en España, de conformidade co previsto no artigo 48 do Regulamento 118/97 do Consello da Unión Europea./ TERCEIRO.- O actor presentou reclamación previa o 24 de outubro de 2005, sendo rexeitada o 22 de febreiro de 2006./ CUARTO.- O actor prestou servizos a bordo dos seguintes buques españois nos periodos que a continuaci6n se especifican:

ESPAÑA EMBARCO DESEMBARCO DIAS CAUSA

DESEMBARCO TIPO T.R.B./

ZONA COE

DIRECCION004 22/03/58 27/09/58 190 Vontade propia Pesca 10 0,15

Mª DEL

PILAR 28/09/58 25/10/58 28 Vontade propia Pesca 10 0,15

AREAS 10/11/58 12/01/59 64 Vontade propia Pesca 193 0,30

DIRECCION000 16/01/59 31/01/59 16 Vontade propia Pesca 168 0,30

DIRECCION001 05/03/59 04/08/59 169 Vontade propia Pesca 127 0,25

DIRECCION002 . 05/08/59 01/12/59 119 Vontade propia Pesca 183 0,30

TORALLA 25/01/62 14/02/62 21 Vontade propia Pesca 283 0,30

DIRECCION003 15/02/62 30/06/62 137 Vontade propia Pesca 190 0,30

ATREVIDA 30/09/64 05/11/64 37 Vontade propia Pesca 9 0,15

QUE ROSA 07/05/65 04/10/65 151 Vontade propia Pesca 9 0,15

QUE ROSA 10/12/65 07/03/66 88 Vontade propia Pesca 9 0,15

HOLANDA

26/09/62 02/05/63 219 II zona 0,35

05/06/63 17/06/64 378 II zona 0,35

12/01/65 09/07/65 179 II zona 0,35

26/11/65 12/03/06 107 II zona 0,35

13/03/66 18/08/66 159 II zona 0,35

09/01/67 06/08/67 187 II zona 0,35

02/10/67 13/05/68 224 II zona 0,35

19/09/68 12/10/68 24 II zona 0,35

13/10/68 30/07/69 291 II zona 0,35

27/07/70 22/09/70 58 II zona 0,35

05/10/70 29/11/70 56 II zona 0,35

04/12/70 24/06/71 203 II zona 0,35

15/10/71 06/03/72 143 II zona 0,35

14/06/72 10/01/73 211 II zona 0,35

13/04/73 30/12/73 262 II zona 0,35

21/03/74 21/11/74 246 II zona 0,35

23/03/75 16/10/75 208 II zona 0,35

11/03/76 30/07/76 142 II zona 0,35

13/08/76 25/09/76 44 II zona 0,35

28/12/76 23/06/77 178 II zona 0,35

05/09/77 12/12/77 99 II zona 0,35

10/12/78 15/07/78 156 II zona 0,35

05/10/78 11/05/79 219 II zona 0,35

11/01/80 29/06/80 170 II zona 0,35

10/10/80 03/10/81 337 II zona 0,35

QUINTO.- O buque de pesca 'AREAS' era titularidade de Hijos J.Barreras SA. O buque de pesca ' DIRECCION000 ' era titularidade de Sabino . O buque de pesca ' DIRECCION001 ' era titularidade de Cesareo . O buque de pesca ' DIRECCION002 ' era titularidade de Isaac . O buque de pesca 'TORALLA' era titularidade de Pesquera Vasco Gallega SL. O buque de pesca ' DIRECCION003 ' era titularidade de Cesareo . Os buques ' DIRECCION004 ' e ' Maite ' eran propiedade de Íñigo ./ SEXTO.- Os periodos de servizos a bordo dos buques 'ATREVIDA' e 'QUE ROSA' foron por conta propia./ SÉTIMO.- O actor acredita 15.427 dias de cotizacións á Seguridade Social holandesa no periodo de 1962 a 1981.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar parcialmente a pretensión subsidiaria formulada na demanda interposta por don Luis Alberto contra o Instituto Social da Mariña, e as empresas Jose Manuel , Sabino , Pesquerias San Marcos SL, Hijos J. Barreras SA, Cesareo , Isaac e Pesquera Vasco Gallega SL, e declaro que o actor ten dereito a unha pensión de xubilación na contía do 110% da base reguladora de mil cento cincuenta e nove euros con setenta e seis céntimos (1.159,76), prorrata temporis do 28,32% efeitos de 22 de setembro de 2005, condenando aos referidos demandados a estar e pasar por esta declaración, e ao ISM ao anticipo da referida prestación.

Declaro a responsabilidade empresarial das empresas Jose Manuel , Sabino , Pesquerias San Marcos SL, Hijos J. Barreras SA, Cesareo , Isaac e Pesquera Vasco Gallega SL respeito da pensión de xubilación recoñecida nesta sentenza ao actor. En cumprimento da referida responsabilidade empresarial as demandadas deberán constituir o correspondente capital custo na Tesourería Xeral da Seguridade Social de conformidad eco cálculo realizado por esta.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró el derecho del demandante percibir la pensión de jubilación con base reguladora 1159'76 euros/mes, porcentaje 110%, pro rata temporis del 28'32% y efectos económicos desde el 22-9-2005.

El Instituto Social de la Marina (ISM) demandado recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó por entender que infringe: A/ El artículo 6 del Real Decreto 2390/2004 DE 30-12 (Reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar -REMar-), pues el demandante tenía 65 años de edad al acceder a la jubilación, por lo que no son ponderables los coeficientes reductores CCRR, lo cual determina una pro rata temporis del 15'43%. B/ El artículo 163.2 de la Ley General de Seguridad Social pues, por la razón antes señalada, no es aplicable el porcentaje adicional 2%, sin que accediera a la jubilación con edad superior a 65 años ni acredita cotizaciones después de cumplir dicha edad.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar se resumen en que el actor, nacido el 22-9-40, trabajó en buques españoles en distintos períodos desde el 22-3-58 hasta el 7-3-66 y cotizó en Holanda 15.427 días entre 1962/1981; el 22-9-2005 solicitó la jubilación, que el ISM denegó por no haber cotizado un año en España.

TERCERO.- Con base en el Real Decreto 2390/2004, el primer motivo de recurso niega la posibilidad de computar como cotización las bonificaciones especiales sobre reducción de la edad mínima de jubilación en el REMar, en aquéllas actividades profesionales de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa e insalubre.

Sin embargo tal criterio no se ajusta a derecho, porque el Tribunal Supremo (s. 17-7-2007 ) afirma: "......Desde una primera sentencia del Pleno de la Sala de 26 de junio de 2001 (recurso 1156/2000 ) que dejó sin efecto la anterior doctrina en la que no se tenía en cuenta ninguna cotización que no fuese real para el cálculo de la prorrata (como ejemplo, la sentencia de 7 de diciembre de 1999 ) se llegó a la conclusión de que las cotizaciones ficticias de bonificación por edad debían computarse para el cálculo de la prorrata, partiendo de lo dispuesto en el artículo 46.2 b) del Reglamento 1408/71 y matizando que esas cuotas en realidad tenían la condición de 'estimadas', más que ficticias. Posteriormente se siguió esa línea en la sentencia de 9 de octubre de 2001 y se ratificó en otras posteriores como las de 21 de octubre de 2002, 25 de junio de 2003 y 22 de diciembre de 2004, entre otras muchas. En todas ellas se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir.

Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante. Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2002 , dictada en el 'caso Barreira'. Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: 'la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro'. Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé: a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados. En la sentencia 'Barreira' se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que 'si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Bruno, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente' (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación. Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de períodos de seguro. Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992 . La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva. Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 . Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente. Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1992 -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande - y de 15 de diciembre de 1993 -asunto Fabrizii y otros-, en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)'.

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como períodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia 'Barreira' al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos períodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004 de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Órdenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, cuyos períodos se dispone que se computarán como cotizados 'al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión', -y no para determinar el período de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como 'períodos de seguro' o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) núm. 1408/71' y 2) 'Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea'.

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia 'Barreira' ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente 'ficticias' se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como período asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de 'primacía' que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada".

CUARTO.- Con base en el artículo 163.2 LGSS, el segundo motivo de recurso niega la posibilidad de aplicar el porcentaje adicional que prevé dicha norma .

Fijándose el respectivo hecho causante en 22-9-2005, data de solicitud de la prestación litigiosa, la finalidad del precepto invocado, aplicable antes de su reforma por Ley 40/2007 de 4-12, es lograr una mayor permanencia en la actividad (Real Decreto Ley 16/2001, Ley 35/2002) y, a tales efectos, sanciona el aumento del porcentaje de jubilación a favor de los trabajadores que estuvieran en activo más allá de los 65 años de edad, de modo que '...... el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100 por 100, un 2 por 100 adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los 65 años......'.

En consecuencia, los presupuestos habilitantes de dicho porcentaje son la edad superior a los 65 años y la cotización efectiva posterior; requisitos que el demandante no cumple, pues no era mayor de 65 años cuando solicitó jubilación ni cotizó con posterioridad.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de 28 de febrero de 2008 en autos nº 265/2006, que revocamos en el sentido de fijan en el cien por ciento (100%) el porcentaje de la base reguladora de la prestación litigiosa, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.