Sentencia Social Nº 1790/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1533/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/000917

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0000917

SENTENCIA Nº: 1790/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de junio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leocadia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de VITORIA-GASTEIZ, de 7 de MARZO de 2012 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por la ahora también recurrentefrente a la AGENCIA VASCA DEL AGUA-UR AGENTZIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- En fecha 11 de abril de 2008 el Consejo de Administración de la Agencia Vasca del Agua acordó designar a la demandante como Directora de Administración y Servicios, percibiendo una retribución bruta mensual de 4973,52 euros.

Segundo.- El proceso de selección de la demandante fue el siguiente: publicación de anuncio (copia del cual obra al folio 65 y se da por reproducido), presentación de solicitudes, preselección de 24 candidatos, entrevistas personales estudio de adecuación al puesto y valoración de competencias, prueba de personalidad, resultando seleccionadas 7 personas, la segunda de ellas doña Leocadia .

Tercero.- En fecha 15 de julio de 2008 la AGENCIA VASCA DEL AGUA registro en el Servicio Público de Empleo Estatal el contrato de trabajo con la demandante fechado el 12 de mayo de 2008 y con la denominación: contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección.

Copia del contrato obra unido a los folios 89 a 91 dándose por reproducidos.

Cuarto.- Conforme a los presupuestos generales de la comunidad autónoma del País Vasco la plantilla de la Agencia Vasca del Agua es de 1 directivo, 20 titulados superiores, 17 técnicos medios, 58 administrativos y 5 operarios.

Quinto.- En sesión de 13 de octubre de 2010 el Consejo de Administración de la Agencia Vasca del Agua, convocado en fecha 22 de septiembre de 2010, acordó por unanimidad el cese de doña Leocadia como Directora de Administración y Servicios, y faculta al Director General para resolver su contrato. Mediante escrito de 25 de octubre, notificado el 4 de noviembre de 2010 se comunicó a la demandante el desistimiento de la relación laboral de carácter especial, con efectos de tres meses después de la comunicación.

Sexto.- Los motivos por los que la empresa cesó en a la actora fue la falta de cumplimiento de manera satisfactoria de las funciones propias de su puesto.

Séptimo.- La actora tuvo conocimiento de la propuesta de cese realizada mediante la convocatoria del consejo rector de fecha 22 de septiembre de 2010. En fecha 30 de septiembre de 2010 la actora presento reclamación previa a la vía jurisdiccional solicitando que le fuera reconocida su relación laboral como ordinaria fija de plantilla. Desestimada su pretensión la demandante promovió demanda para la determinación del carácter laboral de su relación de trabajo que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en los autos 777/2010 dictándose sentencia en fecha 30 de junio de 2011, que apreciando la excepción de litispendencia, desestimo la demanda. Copia de la sentencia obra unida a los folios 190 a 193 cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

Octavo.- En el organigrama de la Agencia Vasca del Agua aparece un Director General, y a continuación un Director de administración y Servicios, un Director de Relaciones Institucionales e Innovación, Director de Planificación y Obras y un Director de Gestión de Dominio Público.

Noveno.- Las funciones de las direcciones de área son las siguientes: dirección, coordinación, impulso y seguimiento de la Dirección, de conformidad con las instrucciones recibidas de la Dirección General. Organización de los servicios y de los sistemas de trabajo de la Dirección, sin perjuicio de las competencias generales atribuidas en esta materia a la Dirección de administración y Servicios. Proponer a la Dirección General las resoluciones que estimen procedentes cuya tramitación corresponda a la Dirección, así como resolver los asuntos que sean de su competencia.

Décimo.- Las funciones concretas del director de Administración y Servicios son:

1.- Elaborar y controlar el presupuesto de la Agencia.

2.- Gestionar la contabilidad, la tesorería y el endeudamiento de la Agencia.

3.- Administrar el patrimonio de la Agencia.

4.- Gestionar, programar, recaudar, administrar y controlar los ingresos de la Agencia, incluidas las actuaciones de comprobación e inspección relativas a los tributos.

5.- Gestionar la política de responsabilidad social corporativa de la Agencia.

6.- Asesorar en derecho a la Dirección de la Agencia y a sus diferentes órganos de gobierno, gestión y participación, en los que ejerce la correspondiente secretaría y control de la legalidad.

7.- Elaborar informes jurídicos sobre cualquier materia de competencia de la Agencia, así como coordinarse con los servicios jurídicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco a los efectos de la representación y defensa en juicio de la Agencia.

8.- Informar los recursos en vía administrativa, y en su caso, jurisdiccional, en las materias de competencia de la Agencia.

9.- Elaborar las propuestas de disposiciones de carácter general en las materias de competencia de la Agencia.

10.- Formular e instruir los procedimientos de contratación de la Agencia, sin perjuicio de las competencias que en su caso correspondan a la Comisión Central de Contratación del Departamento de Hacienda y Administración Pública.

11.- Ejercer las funciones de instrucción y ejecución que puedan corresponder a la Agencia como beneficiaria de expropiaciones en aquellos casos en que proceda.

12.- Instruir los expedientes sancionadores en las materias de competencia de la Agencia y los relativos a la imposición de multas coercitivas.

13.- Gestionar los servicios generales de la Agencia.

14.- Gestionar el capital humano, bajo los criterios que formule la Dirección General de la Agencia.

15.- Organizar y desarrollar los sistemas de información, y llevar a cabo el mantenimiento de los programas y equipos informáticos.

16.- Garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres y del Plan de Igualdad departamental.

17.- Garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, Básica de Normalización del Uso del Euskera y de la

Disposición Adicional Cuarta del Decreto 86/1997, de15 de abril , por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Undécimo.- En fecha 15 de noviembre de 2011 se aprobó el decreto 235/2011 por el que se aprueba la relación de cargos directivos del ente público Agencia Vasca del Agua, incluyendo los siguientes cargos: Director general, Director de Relaciones institucionales e innovación, director de administración y servicios, director de planificación y obras, director de gestión de dominio público.

Décimosegundo.- El certificado de empresa para el servicio público de empleo estatal, recoge la denominación personal laboral, el contrato como indefinido, y la causa del cese como despido por causas objetivas.

Décimotercero.- Por escrito de fecha 21 de febrero de 2011 la demandante presentó reclamación previa por despido contra la decisión de desistimiento de la relación laboral'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO la demanda presentada por Leocadia contra la AGENCIA VASCA DEL AGUA, y en consecuencia se considerar procedente la extinción de la relación laboral de alta dirección por desistimiento unilateral de la demandada, ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Gobierno Vasco (GV)-Agencia Vasca del Agua.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 25 de mayo de 2012 en esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Leocadia solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 25 de marzo de 2011, que se declarase nulo, o subsidiariamente improcedente, el despido a su juicio sufrido el 4 de febrero de 2011, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 7 de marzo de 2012 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo efectuar un añadido al segundo hecho declarado probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin la 'totalidad de los documentos relativos al proceso selectivo...han sido aportados a los autos como primer bloque documental'.

El redactado propuesto es del siguiente tenor:

'En ninguna de las fases del proceso selectivo se puso de manifiesto que el contrato laboral a suscribir por el candidato elegido fuera un contrato de alta dirección'.

Dicha petición tenemos que rechazarla por dos motivos, cada uno suficiente por sí mismo y a estos efectos.

En primer lugar, el texto de referencia es eminente valorativo y busca, además predeterminar el fallo; lo que está vedado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS).

Partiremos de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , para el segundo de nuestros argumentos. Allí se establece que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'.Lo que de manera evidente no se satisface por el trabajador en este caso, vista la cita indeterminada que efectúa y antes trascrita. En ese orden de cosas, debemos mencionar por reciente, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 3-9-10, rec. 186/09 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'.Más clara aun es la de 22-3-02, rec. 1170/2001, donde resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'. Es decir y a modo de colofón, la Sala no puede ni debe suplir las deficiencias expositivas de la recurrente; so pena de vulnerar el principio de tutela judicial efectiva a dispensar a ambos litigantes.

TERCERO.-Acto seguido pretende añadir un nuevo ordinal al relato fáctico, de la sentencia recurrida, y que configura como tres bis. Menciona en ese sentido el documento incorporado a los folios 551 a 560, de las presentes actuaciones.

El texto que solicita se desglosa de la siguiente manera:

'El 30 de diciembre de 2009 el despacho de abogados Gómez-Acebo & Pombo, a petición de la Agencia Vasca del Agua emite un informe jurídico sobre la situación laboral de los directores de área de dicha Agencia, en la que estudia si la relación laboral de los mismos es ordinaria o de alta dirección, concluyendo que es ordinaria'.

Como señala el TS en la sentencia de 10-12-09, rec. 74/09 , con cita, a su vez, de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pues bien, pues muy respetable y digna que sea la opinión de esa Asesoría Jurídica, lo que ahí se indica no vincula a esta Sala. Visto lo cual carece de interés; más aun a los efectos fácticos pretendidos.

CUARTO.-A continuación solicita realizar un añadido al cuarto hecho declarado probado de la resolución de instancia. Toma como sostén los documentos incluidos en los folios 113, 561 y 563, 116, 564 y 565, 566 y 567, 577, 605 y 643; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

Su propuesta es del siguiente signo:

'De acuerdo con las cuentas anuales auditadas de la Agencia Vasca del Agua solo existe un empleado como personal de alta dirección, su Director General'.

Admitiremos esta petición a grandes rasgos pero con dos importantes matices. El primero es que esa declaración se formula a los efectos del Decreto 130/99, como textualmente se reseña. El segundo es que los documentos invocados se refieren exclusivamente a los ejercicios auditados en los años 2008 y 2009.

QUINTO.-Continúa pidiendo el suprimir la mención inicial que se realiza en el séptimo hecho declarado probado, como también efectuar un añadido al mismo. Relaciona a esos fines los documentos incorporados a los folios 190 a 193, 484 y 490; respectivamente mencionados y de las presentes actuaciones.

La supresión afecta a lo que sigue:

'La actora tuvo conocimiento de la propuesta de cese realizada mediante la convocatoria del consejo rector de fecha de 22 de septiembre de 2010'

La adicción reivindicada es la siguiente:

'La excepción fue apreciada de oficio, sin que la parte demandada la opusiera y la sentencia no entró al fondo del asunto, dejando imprejuzgada la cuestión. Copia de la sentencia obra unida a los folios 190 a 193 cuyo contenido íntegro se da por reproducido'.

Empezando por la pretendida supresión, no podemos aceptarla. Se dice que es una manifestación carente de prueba, pero al mismo tiempo se reseñan dos documentos en los que pudiera basarse esa conclusión de la Juzgadora de instancia, lo cual corrabora la impugnante. Íntimamente relacionado con lo anterior están las facultades que le confiere a la citada el hoy derogado art. 97.2, de la LPL . Asimismo, un alegato de esa naturaleza tiene adecuado acomodo en el art. 193.c), de la LRJS y no en la norma procedimental inicialmente referenciada. Finalmente, está confundiendo lo que es predeterminar el fallo, con que un dato fáctico pueda sustentar con mayor o menor intensidad, una posterior conclusión jurídica; como aquí acontece.

La misma suerte ha de correr el pretendido añadido, ya que es absolutamente innecesario. Así, el texto de origen es suficiente a los efectos pretendidos por la parte actora.

SEXTO.-Su quinto motivo de Suplicación afecta al décimo ordinal y siempre de la resolución de instancia. Pretende su supresión, o de no aceptarse que se complete con el contenido del documento incorporado a los folios 208 y 209, de las presentes actuaciones.

De no asumirse la primera de esas peticiones, el texto que alternativamente reivindica es el siguiente:

'La Dirección General es el órgano unipersonal que gestiona y representa a la Agencia, tal y como establece el art 11.6 de la Ley 1/2006, de 23 de junio de Aguas .

El Director o la Directora General ejerce la máxima dirección, coordinación impulso y supervisión de las funciones que tiene atribuidas la Agencia, correspondiéndole en especial el ejercicio de los siguientes:

a) Otorgar las concesiones y las autorizaciones administrativas relativas al aprovechamiento y uso del agua y del dominio público hidráulico, y al vertido de aguas residuales, de competencia de la Agencia.

b) Otorgar las autorizaciones de los vertidos tierra-mar y las autorizaciones en zonas de servidumbre marítima.

c) Realizar la propuesta de resolución de los expedientes administrativos relativos a la administración del dominio público hidráulico, correspondientes a las cuencas intercomunitarias.

d) Liquidar los tributos en materia de aguas establecidos en la legislación vigente, de competencia de la Agencia.

e) Ejercer la potestad sancionadora en las infracciones leves y graves y ordenar, cuando sea procedente, el envío de expedientes a la jurisdicción penal.

f) Adoptar las medidas cautelares y provisionales que requiera el ejercicio de la potestad sancionadora e imponer las multas coercitivas establecidas en el art 61 de la Ley 1/2006, de 23 de junio, de Aguas .

g) Firmar convenios de colaboración, con entidades públicas y privadas, para un mejor desempeño de las funciones encomendadas a la Agencia.

h) Aprobar las bases y conceder subvenciones en materias relacionadas con las competencias de la Agencia.

i) Presentar anualmente al Consejo de Administración las propuestas de programas de actuación, de inversión y de financiación, los balances y la memoria correspondiente.

j) Organizar y gestionar el registro General de Aguas y el Registro de Zonas Protegidas.

k) Autorizar los gastos con cargo a créditos presupuestarios de la Agencia que sean iguales o menores a 5.000.000 de euros.

l) Ejercer las competencias que, conforme a la Ley de Patrimonio de Euskadi, correspondan a la Agencia y no se encuentren expresamente atribuidas a otro órgano.

m) Proponer la aprobación de la plantilla de personal de la Agencia.

n) Convocar y resolver los procedimientos de provisión de plazas de la Agencia.

o) Ejercer las funciones de órgano de contratación, sin perjuicio de lo señalado en el art.21.3 de este Decreto.

p) Las que le delegue el Consejo de Administración.

El Director o la Directora General de la Agencia se nombra por el Gobierno Vasco a propuesta del Consejero de la Consejera competente en materia de medio ambiente, una vez escuchado el Consejo de Administración e informada la Asamblea de Usuarios.

El Director o la Directora General de la Agencia tiene la consideración de Alto Cargo y queda en situación de servicios especiales si anteriormente estuviera desempeñando una función pública.

Al Director o Directora General de la Agencia le corresponden las retribuciones que en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco tienen asignados los Viceconsejeros y Viceconsejeras del Gobierno Vasco.

El puesto de Director o Directora General de la Agencia requiere una dedicación absoluta y exclusiva en sus tareas en el seno de ésta, siéndole de aplicación lo establecido en la normativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco relativa al régimen de incompatibilidades por el ejercicio de funciones públicas y de declaración de actividades y derechos y bienes patrimoniales'.

Es cierto que la trascripción de normas jurídicas no parece lo más acorde desde la perspectiva de un relato eminentemente fáctico. No obstante, entendemos que si la Magistrada ha conformado el hecho probado de esa manera, ha sido por clarificar y dar consistencia a la sentencia objeto de Recurso y en lo que se refiere a una de las cuestiones debatidas. Por lo tanto, como no 'sobra' especialmente, mantendremos el relato original.

Sin perjuicio de que aceptemos el texto alternativo, ya que desde un punto de vista comparativo tiene su lógica, y podría tener alguna incidencia de seguirse la tesis defendida por la Sra. Leocadia .

SÉPTIMO.-Una pretensión de signo parecido incluye en su siguiente motivo de Suplicación; aunque ahora es el ordinal undécimo de la resolución de instancia, el involucrado. Para el redactado alternativo-añadido no refiere documento y/o pericia alguna.

La redacción sería la que desglosamos:

'Antes de dicha fecha los anteriores cargos no estaban incluidos en la relación de directivos de entes públicos de derecho privado de la C.A.V'

Similar a lo argumentado en el penúltimo de los párrafos, del fundamento de derecho que precede podría ser trasvasable al ahora en curso, de tal manera que lo damos por reproducido; no sin destacar que las disquisiciones jurídicas reseñadas por la actora serían ajenas a este motivo.

Sin embargo, en este caso no podemos aceptar el texto relacionado por varios motivos. Así, carece del necesario sustento de acuerdo a los arts. 193.b ) y 196 num. 3, de la LRJS . Es una mera deducción, lo que está vedado por la jurisprudencia del TS. Finalmente, pensamos que es suficiente, a los efectos que persigue, lo declarado probado en el hecho cuarto de la sentencia de instancia, con el añadido aceptado.

OCTAVO.-Para finalizar con los motivos que articula desde esta perspectiva procesal, solicita que se adicione un nuevo hecho probado y que pasaría a ser el ordinal décimo cuarto. Lo basa en la grabación de la vista oral.

Dice lo que sigue:

'Finalizada la práctica de la prueba, en su intervención final, el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la demanda, entendiendo que la relación laboral de la actora era ordinaria y que la prueba acreditaba la existencia de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad'

Alega que la Sala es 'renuente' a admitir la grabación como medio de prueba, confundiendo la renuencia con la falta de previsión legal y todo ello sin olvidar que el de Suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria y a diferencia de la apelación ordinaria.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, tenemos que recordar que por muy respetable que sea el criterio del Mº Fiscal, no vinculaba a la Juzgadora de instancia, como tampoco a esta Sala. De ahí, la intrascendencia de su petición.

NOVENO.- El siguiente motivo de Suplicación tiene como amparo el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La Sra. Leocadia denuncia la infracción del art. 1.2, del Real Decreto (RD) 1382/1985 ; art. 3.3, del Decreto 130/1999 ; art. 13, del E.B.E.P .; art. 23, de la Ley 28/2006 de 18 de julio ; arts. 8 y 7.1, del Decreto 240/07 ; así como de la jurisprudencia del TS, establecida por la sentencia de 4-6-99 .

Alega que en base a las normas precitadas, su relación laboral no tiene el carácter de alta dirección, ya que su contrato es de naturaleza ordinaria; no siendo un requisito decisivo la calificación jurídica que el empresario haya querido darle y por ende el contrato en su día suscrito. Asimismo, que la presunción normativa es a favor del contrato de trabajo ordinario, siendo la excepción la de alta dirección. Finalmente, que, en cualquier caso, actuaba bajo la dependencia del Director General, afectando sus decisiones únicamente al área de la que era titular.

Partiendo de la relación definitiva de hechos aceptados como probados, no puede afirmarse que la descripción y, por tanto, los requisitos que incluye el art. 1.2, del RD 1382/85 , correspondan a la relación mantenida entre las partes litigantes. Es decir que cumpla todos y cada uno de los requisitos normativos para ser calificada como de alta dirección; conclusión a la que llega también la Juzgadora de instancia cuando reconoce que no cumplen 'los requisitos exactos' a tal fin - fundamento de derecho cuarto-.

Sin embargo, no acaba aquí el debate, ya que legislativamente puede declarase asimiladas a esta relación especial, u otras, aunque no sea el caso, determinadas situaciones contractuales. Es el caso, a nuestro juicio, del inciso final, del art. 13.4, de la Ley, 7/2007 de 17 de abril (EBEP), donde textualmente indica que: 'Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

Norma que indudablemente le era de aplicación, ya que su relación laboral comienza el 11 de abril de 2008; o sea con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP. No es pues necesario entrar en las matizaciones que introduce el TS, en su sentencia de 14-2-12, rec. 4431/10 .

En consecuencia, el tema a deslindar es si la Sra. Leocadia tenía la condición de personal directivo en la Agencia Vasca del Agua; pues de ser afirmativa nuestra respuesta, la solución que otorga la resolución de instancia también será la adecuada. A tal fin, habrá que buscar si alguna norma le reconoce esa consideración expresamente, o puede deducirse de manera inequívoca.

El Decreto 240/07, de 18 de diciembre, aprobó los Estatutos de la Agencia mencionada y como tal fueron incorporados a su anexo; por tanto, también estaban vigentes cuando fue contratada. El art. 6.1 , establece su estructura orgánica, siendo el consejo de administración el órgano de gobierno y dirección; a su vez, en el ámbito de la gestión, existe un director general y bajo su dependencia cinco direcciones de área, una de ellas la que ocupaba la actora, como también un comité de dirección -art. 9-. Esa dirección general se desarrolla normativamente en su art. 7, subrayando el num. 1, que es 'el órgano unipersonal que gestiona y representa a la Agencia'. Mientras que las directoras de área desarrollan su actividad 'bajo la dependencia'del citado, asumiendo 'la dirección de una unidad organizativa'-art. 8.1-. Como vemos hasta ahora no existen normas que avalen la tesis de la empleadora, como tampoco lo hace el que podría haber sido un precepto decisivo a estos fines; nos estamos refiriendo al art. 15 y en relación al 'Personal de la Agencia'.

Retrocediendo en el tiempo, tenemos que acudir al Decreto 130/99, de 23 de febrero. El art. 2 y referido al 'ámbito de aplicación', ampara tanto en su num. 1, como en su num. 2, claramente contrarios, la relación que pudiera ser la de la de la Sra. Leocadia ; por lo cual, no es decisorio. No obstante, el fundamental a los fines que ahora nos ocupan debería ser el art. 3, sobre la 'Determinación de los directivos', que en su num.1, señala que la condición de directivos ha de aprobarse mediante Decreto del Consejo de Gobierno ; todo ello a propuesta del Consejo de Administración respectivo y que ha de adoptar un acuerdo identificando 'los cargos o puestos que se califiquen como directivos'-num. 2-. Sin embargo, no nos consta que hasta el momento en el que se acuerda el cese de la actora, existiera un acuerdo de esta naturaleza y, además, hubiera sido aprobado por el Consejo de Gobierno.

Por tanto, tampoco esta norma sirve para amparar la tesis empresarial. Igual consideración nos merece el art. 23, de la Ley 28/2006 de 18 de julio . En ese orden de cosas, no solo se refieren a las Agencias Estatales -art. 2-, sino que a la postre remite la consideración de personal directivo a los correspondientes estatutos de cada Agencia, con el resultado antes expuesto.

Llegados a este punto, vemos que el único dato que avalaría su sometimiento a la relación especial de referencia, sería su contrato de trabajo. Sin quitar la importancia que pueda tener un documento de esa naturaleza en cuanto firmado por ambas partes, no es decisivo a los fines que se pretenden. En ese sentido lo importante es si existe alguna norma que convalidara su situación como tal, lo que, insistimos no es el caso. Siempre sin olvidar el punto de partida de nuestra argumentación, cual es que las labores y potestades atribuidas a la actora -hechos probados noveno y décimo-, son insuficientes por sí mismas para considerarlas como de alta dirección.

Enlazando con lo anterior, no puede tener incidencia alguna en este proceso, el Decreto 235/11, de 15 de noviembre -folios 415 y 416. Es cierto que ese Decreto otorga la condición de cargo directivo a los directores de área, en la empresa que nos ocupa. Pero esa norma entró en vigor el 5 de diciembre de 2011, es decir con posterioridad al cese de la Sra. Leocadia , como también lo fue el acuerdo de su Consejo de Administración que le antecede, en este caso del anterior 15 de septiembre. Por tanto, no puede otorgársele efecto retroactivo alguno; que observamos tan siquiera pretende. Tampoco puede considerarse 'aclaratorio' o 'convalidatorio' de la situación precedente; ya que esta asimilación es excepcional por no ser la situación de partida acorde al RD 1382/85, y solo puede asumirse la aceptación de ese estatus, de seguirse los trámites a tal efecto establecidos en la propia norma autonómica -Decreto 130/99-, y que no se satisfacían hasta ese momento. Más aun y contemplándolo desde otra perspectiva, bien podría especularse que su dictado obedece al actual litigio; ya que tiene lugar antes de celebrarse la vista oral, con el fin de obtener un resultado satisfactorio tanto en este caso, como en otros de similar naturaleza que en un futuro pudieran plantearse.

Tampoco la tiene en este litigio la jurisprudencia del TS, establecida en la sentencia de 2-4-01, rec. 2799/2000 , y a la que también se remite la ya citada de 14-2-12 . En esos casos, ambos referidos al Sistema Público de Sanidad, el punto de partida es bien diferente, ya que ninguna relación tienen con la Agencia Vasca del Agua, con una estructura empresarial mucho más sencilla. Así como indica la primera de esas resoluciones existían normas habilitantes a esos fines, cual eran la disposición final séptima de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 , el Real Decreto-ley 1/1999 y la Ley 30/1999; además: ' las relaciones profesionales de los cargos directivos de los hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social presentan unas especiales notas diferenciadoras, unas particularidades propias basadas en la específica importancia social de la función que desempeñan, que atañe a un área tan delicada y trascendente como es la sanidad y la salud pública y la protección sanitaria propia de la Seguridad Social, de tal modo que es obligado arbitrar medios adecuados para que el funcionamiento de las mismas sea lo más correcto y eficaz posible, dando facilidades para corregir con prontitud las disfunciones que en ellas se pudieran producir. En consecuencia, no puede descartarse que existan razones justificativas de un tratamiento diferenciado de los directivos mencionados, en relación con otros trabajadores'

Existe, por el contrario, un dato ajeno a los hoy intervinientes de cierta importancia, en cuanto que ninguno de ellos participa directamente en su elaboración, cual es el recogido en el cuarto hecho declarado probado. Allí, los sucesivos Presupuestos Generales para el País Vasco, indican que en esta Agencia solo existe un directivo, es decir el director gerente. En ese mismo sentido, la auditora de las cuentas de dicha Agencia en los ejercicios 2008 y 2009, no sabemos lo ocurrido en los siguientes, solo le reconoce al citado esa condición y en este supuesto, además, con mención expresa al Decreto 130/99.

Consecuencia de todo lo anterior, es que la decisión tomada por al empleadora el 13 de octubre de 2010, no puede calificarse de un desistimiento, al no estar prevista esta figura en la relación laboral común, sino de un auténtico despido, al no cumplir lo establecido en el art. 55.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); cuya calificación se reserva para el siguiente fundamento de derecho.

DÉCIMO.-El último motivo de Suplicación y con idéntico amparo procedimental que el que lo precede, puede ser doble desde una perspectiva argumentaria, de no aceptarse la que configura como petición principal. De ahí que empecemos por la enunciada en primer lugar.

La actora denuncia la infracción por parte de la sentencia objeto de Recurso, del art. 55.5, del ET , puesto en relación con el art. 24 de la Constitución ; así como la jurisprudencia del TS al respecto, pero sobre la que no cita ejemplo alguno.

Sostiene que el despido tiene que declararse nulo por afectar a su garantía de indemnidad. En ese orden de cosas, indica que aporta los indicios suficientes de que el despido es una reacción injustificada ante sus previas reivindicaciones. Peticiones que concreta una conversación con el Director Gerente sobre la necesidad de regularizar su situación, el informe del despacho de Abogados al que antes se hizo mención, y la propia demanda judicial reclamando que su relación laboral se califique de ordinaria; eventos todos anteriores a su cese.

Sin embargo, adelantamos, ninguno de ellos puede considerarse como 'indicio' a los fines que ahora nos ocupan; de tal manera que el despido solo puede calificarse de improcedente.

Respecto a la pretendida conversación no figura incorporada al relato fáctico; tan siquiera se ha intentado incluirla, vía art. 193.b), de la LRJS . El informe de una firma de Abogados nada indica por sí mismo, ya que en ningún momento se demuestra que se esgrimiera a tal efecto ante la empleadora y con anterioridad a su cese. Finalmente, cuando interpone la reclamación previa solicitando que su relación laboral sea declarada común, ya era conocedora de que iba producirse su cese -hechos probados quinto y séptimo-; por lo que esta conducta puede calificarse de manera muy distinta a lo que es un indicio de rango preconstitucional.

UNDÉCIMO.-El último tema a deslindar es si se produce una infracción del art. 55.4, del ET y art. 96.2, del EBEP ; puestos en relación con los arts. 9.3 , 14 y 23.2, de la Constitución ; por parte de la resolución de instancia.

Asumida la improcedencia del despido, la Sra. Leocadia sostiene que, en cualquier caso, tiene derecho a su readmisión por aplicación analógica de la norma estatutaria reseñada en segundo lugar. Por tanto, la falta de expediente disciplinario previo no es óbice para que se ejercite ese derecho, so pena de considerar de peor condición al que encima no ha sido sometido a tal expediente.

Partiendo del relato fáctico resulta que la relación de trabajo en su momento pactada era de carácter indefinido -cláusula cuarta del contrato, en relación al tercer ordinal de la sentencia de instancia-. Concepto que aquí debe ser equiparable a fijo, pues teniendo en cuenta las características de su contratación -hechos probados primero y segundo-, no estamos en presencia de aquel trabajador al que la jurisprudencia del TS, ha reconocido la condición de 'indefinido' y normalmente por ocupar una vacante no cubierta acudiendo al procedimiento legalmente preestablecido.

Asimismo, fue despedida por una causa que podemos considerar asimilable al ámbito disciplinario; recordemos: 'la falta de cumplimiento de manera satisfactoria de las funciones propias de su puesto' -sexto hecho probado-.

Pues bien, como acertadamente razona la trabajadora, el que se le haya privado de un derecho, o mejor dicho de una garantía normativamente establecida, es decir del expediente disciplinario, no puede hacerle de peor condición, que aquel en el que se ha cumplido este requisito; ya que de seguirse esa tesis bastaría omitir dicho expediente para impedir la readmisión del despedido injustificadamente. Visto lo cual, ha de aplicársele lo establecido en el art. 96.2, del EBEP .

En consecuencia, declarado el despido improcedente, hemos de condenarle a la empresa a su readmisión y con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en la que se hizo efectivo tal despido y hasta el 18 de mayo de 2011, en consonancia a lo indicado en el segundo antecedente de hecho de la resolución de instancia.

DUODÉCIMO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamosel Recurso de Suplicación formulado por Dª Leocadia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria-Gasteiz, de siete de marzo de 2012 , dictada en el procedimiento 227/11; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora el 4 de febrero de 2011; y, en consecuencia, condenamos a la empresa a que le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad; extendiéndose dicha condena y, en cualquier caso, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta el 18 de mayo de ese mismo año, a razón de 163,51 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1533/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1533/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.