Sentencia Social Nº 1791/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1478/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM.1791/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez de Octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1478/13, interpuesto por GESTION Y EXPLOTACION DE RESTAURANTES S.Lcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 28 de Mayo de 2013 en Autos núm. 1054/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Mario en reclamación sobre DESPIDO contra MINISTERIO FISCAL Y GESTION Y EXPLOTACION DE RESTAURANTES S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de Mayo de 2013 , por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Mario contra 'Gestión y Explotación de Restaurantes, SL', DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despidodel demandante llevado a cabo por dicha demandada en fecha 05/09/12, condenando a ésta a que, a su elección y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, proceda a la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar a la misma con la suma de 25.243,48 €.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandante, D. Mario , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, 'gestión y explotación de Restaurantes, SL', dedicada a la actividad de hostelería, en el centro de trabajo situado en Loja (Granada), con la categoría profesional de camarero, antigüedad de 15/12/01 y con un salario de 1612,99 euros mensuales (53,02 euros diarios), incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.-El pasado día 05/09/12 la empresa demandada comunicó al trabajador su decisión de despedirle, mediante carta que se encuentra unida a los folios 22 y siguientes de este procedimiento, que en aras a la brevedad se da por reproducida y en la que en resumen le imputaba los siguientes hechos: ' El pasado 26 de agosto a las 16h, mientras estaba usted trabajando en la barra del centro de trabajo Abades Loja, un cliente quiso abonarle la consumición de un café una infusión y la compra de una garrafa de aceite, por importe de 17 euros mediante tarjeta de crédito dirigiéndose a usted para que le cobrara el producto y la consumición. Cuando usted pasó la tarjeta por el datáfono, en ese momento no funcionaba, por lo que le dijo al cliente que tenía que venir el encargado, como quiera que transcurrió un tiempo y el encargado no vino, le dijo al cliente que no le hacía caso el encargado y que no podía hacer anda consintiendo que el cliente se marchara sin pagar el café y la infusión, negándose a hacer la operación en otro datáfono y dejando que se perdiera la venta de la garrafa de aceite, sabiendo usted que podía haber cobrado el otro datáfono ya que en su centro de trabajo hay más datáfonos y la barra no se quedaba abandonada ya que había más trabajadores en la barra con usted que fueron testigos de lo sucedido. Dejando la operación abierta en la caja registradora y dando por finalizado su turno de trabajo'.

3º.-En fechas 31/07/08, 15/09/09, 30/05/11 y 12/09/11 la empresa impuso al actor una sanción de amonestación por escrito y tres de suspensión de empleo y sueldo por tres días, un mes y dos meses respectivamente por la comisión de las respectivas faltas graves.

4º.-El pasado 10/10/12 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 26/09/12, habiéndose presentado esta demanda el 16/10/12.

5º.-El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

6º.-A las 15:51 horas del pasado día 26/08/12 el actor se encontraba prestando sus servicios como camarero para la empresa demandada en el centro de trabajo Abades Loja cuando dos clientes le pidieron una infusión y un café con hielo y se los sirvió, dándole éstos una tarjeta de crédito para pagar las mismas y una garrafa de aceite. El actor introdujo la tarjeta en un datáfono que se encontraba junto a la caja, teniendo problemas para efectuar el cobro por lo que a las 15:58 horas llamó por teléfono al encargado del establecimiento y se lo comunicó. A continuación siguió atendiendo a otros clientes y, como quiera que no cobraba a los primeros y que el encargado no aparecía, a las 16:02 horas éstos se marcharon dejando sobre la barra la garrafa de aceite y el importe de sus consumiciones. El actor volvió a llamar al encargado a las 16:03 horas aunque éste no acudió hasta las 16:16 horas.

7º.-Resulta de aplicación el convenio colectivo de la industria de la hostelería para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 246, de 28/12/09.

8º.-En la empresa demandada existe un departamento de informática, del que es responsable D. Jose Ignacio , que centraliza y gestiona todos los datos de TPVS en un servidor central. En dicho servidor consta que sobre las 16:40 horas del pasado día 26/08/12 se emitió un ticket de venta con el número de cajero 10 y número de ticket T002/109721 por montante de 17,40 euros y productos consistentes en una garrafa de aceite por 14,95 euros, una infusión por 1,20 euros y un café con hielo por 1,25 euros. Posteriormente, otro camarero con número de cajero 4 emitió otro ticket abonado dichos artículos y cancelando el cobro que previamente se había ordenado.

9º.-BMN ha emitido un informe en el que consta que en Abades Loja hay cuatro datáfonos instalados y que el día 26/08/12 no hubo ninguna incidencia en relación al funcionamiento de los mismos y que estos funcionaban correctamente.

10º.-El demandante se encuentra percibiendo prestación por desempleo desde el 17/01/13.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GESTION Y EXPLOTACION DE RESTAURANTES S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que, estimando despido improcedente el cese de Don Mario por la demandada 'Gestión y Explotación de Restaurantes SL,' condenaba a la empresa a las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, se alza ésta en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , postula la modificación del hecho probado tercero. En concreto interesa se adicione con la frase siguiente: ' Siendo el motivo de las dos últimas sanciones, la mala atención y mal trato hacia los clientes atendidos por el actor lo que provoco quejas formales, causando pérdidas de consumos y mala imagen de la empresa'.

Ha lugar a lo postulado por cuanto los documentos que cita, folios 84, 85 y 96 de las actuaciones, ponen de relieve los motivos de las sanciones a que se refiere el ordinal de la sentencia. En contra de lo que mantiene el opositor al recurso si tienen relevancia tales extremos por cuanto, como se dirá, las conductas precedentes-buenas o malas-inter partes, conforman unos antecedentes que permiten valorar los hechos en su verdadera dimensión como se dirá. Ha lugar a lo pedido.

SEGUNDO.-Se postula, por el mismo cauce procesal, se modifique el ordinal sexto de los hechos probados con la finalidad de que quede redactado con el siguiente tenor: ' A las 15:51 horas del pasado día 26.8.12 el actor se encontraba prestando servicios como camarero para la empresa demandada en el centro de trabajo abades Loja cuando dos clientes le pidieron una infusión y un café con hielo y se los sirvió, dándoles estos una tarjeta de crédito para pagar las mismas y una garrafa de aceite. El actor introdujo la tarjeta en un datafono que se encontraba junto a la caja, teniendo problemas para efectuar el cobro' no intentando el cobro del consumo y la compra de la garrafa de aceite en cualquiera de los TPVŽs existentes en el centro, teniendo otro datafono justo al lado derecho de la caja, tal y como le indica su compañero de trabajo, por lo que a las 15:48 horas llamo por teléfono al encargado del establecimiento y se lo comunico. A continuación siguió atendiendo a otros clientes a pesar de la poca clientela existente en el centro y haber otros trabajadores para atenderlos, como quiera que el actor no atendía ni cobraba a los primeros éstos se sintieron desatendidos y a las 16:02 horas se marcharon dejando sobre la barra la garrafa de aceite y el importe de sus consumiciones, por lo que el actor impidió con su proceder que se perfeccione la venta de la garrafa de aceite, incumpliendo una de sus principales obligaciones, según el acuerdo laboral estatal de hosteleria A.L.E.H, que es la facturación y cobro, causando un perjuicio económico a la empresa y a su imagen corporativa por la falta de atención recibida. A las 16:57'01 otro trabajador ' Arcadio coge ese mismo tarjetero y hace un cobro por importe de 5'60 euros correctamente, lo que acredita que el tarjetero esta en perfectas condiciones de uso y si el actor no cobro la garrafa de aceite fue debido a una mala manipulación del datafono, lo que no es admisible en un trabajador de mas de 10 años de antigüedad y que por su categoría de camarero ha de actuar de forma autónoma y responsable según el precitado acuerdo nacional de hosteleria'.

Basa lo anterior en el documento que obra a los folios 97 a 110 de las actuaciones sin que la Sala pueda estimar, íntegramente, la modificación solicitada. Si en su primer párrafo, referido a que no intentó el cobro de las consumiciones y compra de la garrafa de aceite por cualquiera de los TPVs existentes en el centro, teniendo otro datafono justo al lado derecho de la caja. Lo demás, como se razonará, se recoge por la propia Magistrado de Instancia en lo que son presupuestos de hecho siendo así que los restantes datos que aporta la modificación propuesta, en determinadas ocasiones predeterminan e Fallo o introducen valoraciones jurídicas en ésta parte de la sentencia que no lo admite. Es decir, al hecho probado sexto solo cabe adicionar la frase siguiente:

' No intentando el cobro del consumo y de la garrafa de aceite en cualquiera los TPVs existentes en el centro, teniendo otra datafono justo al lado derecho de la caja'.

Dicho ordinal ha de quedar redactado en la forma dicha.

TERCERO.-Se trata de modificar, igualmente, el Hecho Probado Séptimo al que ofrece la siguiente redacción: ' Resulta de aplicación el IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hosteleria 'A.L.E.H'. publicado en el B.O.E nº 237 de 30 de septiembre de 2.010 mediante resolución de 20 de septiembre de j2010, de la Dirección General de Trabajo y el convenio colectivo de la industria de la hosteleria para granada y su provincia, publicada en el B.O.P. nº 246, de 28/12/09'.

No ha lugar a lo postulado por cuanto se trata de un alegato referido a las Normas que son de aplicación y ello, como es lógico, se puede hacer valer por vía de censura jurídica. Este motivo no podía alcanzar éxito.

CUARTO.-Se denuncia, con correcto amparo procesal, que la decisión judicial inaplica lo dispuesto en el Art. 5 letras a y c el ET , Art. 54 números 1 y 2,apartados b y d de dicha Norma y todo ello con arreglo a lo dispuesto en el IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de la Hostelería publicado en el BOE de 30 de Septiembre del 2010.De igual suerte, enuncia el Art. 35 del mismo, referido a la Graduación de las Faltas y todo ello en relación con el Art. 55.4 del ET . Pues bien, de los hechos probados de la sentencia pueden sentarse las siguientes premisas:

1º) Don Mario trabaja como camarero y con antigüedad desde el 15/12/2001 en la empresa 'Gestión y Explotación de Restaurantes SL' con centro de Trabajo en los Abades de la localidad de Loja (Granada)

2º) Que sobre las 16 horas del día 5 de Septiembre del 2012, atiende a dos clientes que solicitan dos consumiciones y adquieren una garrafa de aceite tratando de pagar todo ello, por importe de 17 euros, mediante una tarjeta de crédito. El trabajador no realiza la operación, sobre la base o alegando que el datafono no funcionaba y, en lugar de pasar la referida tarjeta por otro datafono de los existentes en el establecimiento (uno de los junto a la caja registradora), llama minutos depuse al encargado para comunicar la incidencia y desatiende a los clientes con los que se relacionaba en aquel momento.

3º) El actor se olvida de la operación que estaba realizando y se va a atender a otros clientes motivando que aquellos a los que tenia que cobrar pagaran en efectivo las consumiciones, forma de pago ésta que ellos no habían elegido, y dejan sin comprar la garrafa de aceite que queda, junto con el dinero en metálico de las consumiciones, encima del mostrador.

4º) Este mismo trabajador había incurrido, desde el 2008 en cuatro faltas habiendo sido sancionado con amonestación por escrito la primera de ellas, tres días de suspensión de empleo y sueldo por la referida al 2009 y un mes y dos meses, respectivamente las dos cometidas en el 2011.

Pues bien, sobre la base de tales presupuestos, es evidente que la decisión de la Magistrado no se acomoda a Derecho. Teniendo en cuenta que para que el incumplimiento contractual del trabajador justifique la máxima sanción del despido el mismo ha de ser grave y culpable, según establece el artículo 54.1 del ET , de los hechos probados de la sentencia tal y como han quedado redactados se concluye en la forma anunciada. La jurisprudencia, sobre dichos extremos, ha sentado la siguiente doctrina: a) ambos requisitos son de necesaria presencia ( STS23 de junio de 1988 ); b) la culpabilidad puede ser dolosa o culposa (simple negligencia en el cumplimiento de las obligaciones) ( 12 de mayo de 2003 y STS de 21 de marzo de 1988 ); c) para determinar la culpabilidad deben tenerse en cuenta las características del trabajador; d) para determinar la gravedad y culpabilidad habrán de tenerse en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas, los antecedentes, las circunstancias coetáneas a los hechos y la propia realidad social ( y 23 de octubre de 1989 y STS de 9 de abril de 1986 e 1988); e) deberá aplicarse el principio de proporcionalidad entre el hecho, la persona del trabajador y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano (13 de julio); f) en la determinación de las causas del despido habrán de tenerse en cuenta las reglas de la buena fe contractual.

Pues bien, dicho lo anterior, la STS de 2 de abril de 1992 señala que la ordenada y regular relación contractual viene configurada por la disposición personal de las partes en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución. En éste orden de cosas nuestro más Alto Tribunal ha reiterado que..... ' el contrato laboral se caracteriza por las notas de fidelidad y lealtad que si en el mundo contractual civil y mercantil significan parte esencial en la relación que une a los contratantes adquiere en el contrato laboral, con carácter recíproco, un especial relieve y significación' lo que se traduce en que, quebrantados aquellos principios, el cese del trabajador es procedente' y es que, no ha de olvidarse, que la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De aquí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, por el empresario y por los trabajadores, tanto entre aquél y éstos, como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución . Que duda cabe, según lo dicho, que en el supuesto de un despido disciplinario, por transgredir aquella buena fe contractual ha de ponerse en relación con no pocos principios que rigen en el Derecho Penal y que son extrapolables a todo proceso sancionador. Y en dicha línea, haciendo un análisis de la norma estatutaria que se dice violada y referida al despido disciplinario, ha de partirse de que la misma regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ). Y es el caso que el IVG Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de la Hosteleria de Septiembre del 2010, completando incluso Convenios Colectivos como el de la actividad en Granada que es de fecha anterior, tras exponer en su Art. 18 las funciones que ha de realizar el trabajador con la categoría de 'camarero' explicitando 'La ejecución de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas.........' recoge, dentro del Titulo dedicado al 'Régimen disciplinario laboral' la facultad de sanción que corresponde al empresario, Art. 34, la graduación de las faltas, Art. 35, concretando específicamente, en su Paf. 2, lo antes dicho cuando expresa ' Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora' y tipifica como Faltas muy graves, en su Art. 39 num. 2 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta.....' Y es el caso que ésa falta de lealtad, ése abuso de confianza queda plasmado en los antecedentes a que se hizo referencia.

La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET q) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET ) presiden la actuación del trabajador en éste caso, los antecedentes y sobre todo las faltas cometidas en el 2011 que, básicamente vulneraban el mismo bien jurídico 'falta de atención a los clientes' con el consiguiente perjuicio para el buen nombre del establecimiento, se reiteran en el comportamiento que se sanciona y que, conforme a las reglas dichas, posibilita la imposición de la mas grave de las sanciones en el ámbito laboral. Nuestro TS ha incidido en ésta cuestión y ha establecido un cuerpo de doctrina sobre las conexas causas de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo y así cabe destacar, entre otras, las siguientes sentencias en las que interpreta el art. 54.2.d) ET declarando que ha de acudirse al caso concreto que se analiza para determinar, lo que también es Norte Jurisprudencial en el Derecho Sancionador, la aplicabilidad de la tesis gradualista (' es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado '. Dicho lo anterior, la moderna doctrina Jurisprudencial puede resumirse:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La trasgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. a del incumplimiento.

Pues bien, trasladando todo lo anterior al caso que se analiza ha de concluirse que la Juzgadora aplica una teoría, gradualista, que no se corresponde con el supuesto que se analiza. Y es que las circunstancias del caso van más allá de la 'levedad' o 'gravedad' y transforman la conducta en aquella muy grave por la que es sancionada. Y ello es así por cuanto, del propio tenor de la sentencia, queda evidenciado:

A.- La mala imagen de un establecimiento que comporta , no solo que los clientes afectados pueden no 'volver' al mismo sino que sus opiniones sobre el trato recibido va en su descrédito respecto de tercero.

B.- La falta de una venta, la de la garrafa de aceite, aun cuando de por si no es relevante por la cuantía, si lo es el 'espíritu' que conlleva la actuación del trabajador que, por un lado, obliga a los clientes a pagar de forma distinta a la que intentaban (tarjeta) y a no adquirir aquel producto que deseaban

C.- La reiteración en las faltas de desatención a la clientela (dos faltas en el 2001 y la que ahora se enjuicia) justifican que la empresa pierda su 'confianza' en el trabajador, analice lo desleal de su comportamiento y actué en consecuencia y dentro de los limites sancionadores que la ley le permite.

Sobre la aplicación de la teoría gradualista, como hemos señalado en muchas de nuestras resoluciones, y como razona el recurso, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( SSTS 28 febrero EDJ1990/2278 y 6 abril l990 EDJ1990/3901 y l6 mayo 1991 EDJ1991/5157

Todo lo que antecede justifica que la Sala, apartándose de las argumentaciones de la Magistrado de Instancia, sobre los hechos que ella narra más los que han sido adicionados, concluya en la existencia de causa de despido y en la procedencia del mismo. No es éste el criterio de la decisión judicial combatida que, con estimación del recurso, ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por GESTION Y EXPLOTACION DE RESTAURANTES S.Lcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 28 de Mayo de 2013 , en Autos seguidos a instancia de DON Mario en reclamación sobre DESPIDO contra MINISTERIO FISCAL Y GESTION Y EXPLOTACION DE RESTAURANTES S.L, debemos revocando dicha resolución, declarar procedente el despido y absolviendo en consecuencia a la demandada de la acción contra ella ejercitada.

Procede la devolución del deposito y consignaciones efectuados por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.