Sentencia Social Nº 1791/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 521/2014
RECURSO SUPLICACION - 000521/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL ALEGRE NUENO
En Valencia, a ocho de julio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1791/2014
En el RECURSO SUPLICACION - 000521/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de
noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos
000248/2011, seguidos sobre jubilación, a instancia de Justiniano , asistido por el Letrado D. Rafael Ruiz
Olmos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL
ALEGRE NUENO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda planteada por D. Justiniano ,debo declarar y declaro su derecho a percibir la pensión de jubilación sobre la base reguladora de 1.791,83 # mensuales, con sus revalorizaciones y mejoras y el porcentaje legalmente aplicable, condenando al INSS a estar y pasar por ello y a su abono con efectos del 1/11/10.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: D. Justiniano , con DNI nº NUM000 , tiene reconocida por el INSS una pensión por jubilación parcial sobre el 85% de la jornada, con una base reguladora de 1.641,61 # ( pensión inicial de 1.395,37 # revisada después a 1.396,67 #) y efectos del 1/11/10.

SEGUNDO: Postulando una base reguladora superior, el demandante planteó reclamación previa el 30/11/10, desestimada por resolución de 23/02/11.



TERCERO:Con arreglo a las cotizaciones realizadas, la base reguladora de la prestación ascendería a 1.791,83 #.

CUARTO:Con ocasión de la baja médica de la farmacéutica en cuyo establecimiento prestaba servicios el demandante, Dª Elena ,en enero de 2.007 le ascendieron de categoría de auxiliar diplomado a auxiliar mayor diplomado, con un salario que pasó de 1.822,62 # a 2.586,64 # para compensarle el mayor trabajo realizado, y la mayor complejidad de sus funciones, que antes realizaba la Sra. Elena . Una vez que la dirección de la famacia pasó al Sr. Ruperto en 2.010, el actor siguió realizando las mismas funciones, que consistían en gestión de compras y revisión de la facturación de proveedores, organización de la facturación a la Seguridad Social y otras entidades, gestión organizativa del personal y atención a los visitadores médicos ( testifical Sra. Elena y doc. 6-7 y 11 a 59 actor).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. En muestra de su disconformidad con el fallo de la sentencia de instancia, la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(en lo sucesivo, INSS) formaliza el recurso que examinamos articulando un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), habiendo sido impugnado por la parte actora, tal y como consta en los antecedentes de la presente resolución.



SEGUNDO. 1. Destina la Entidad Gestora recurrente su motivo de suplicacióna denunciar que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 162.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS). Argumenta en su escrito de interposición, que dicho precepto contiene un 'principio general de nulidad de los actos realizados en fraude de ley', estableciendo una 'presunción legal de incremento fraudulento en las cotizaciones' que 'no ha sido desvirtuada por la parte actora, a quien correspondía la carga de la prueba', ni tampoco que el supuesto enjuiciado 'se halle comprendido en alguna de las excepciones que con carácter taxativo se contienen en el apartado tercero del artículo 162 de la LGSS '.

2. Así planteado, el objeto del presente recurso queda limitado a discernir si resulta de aplicación al caso enjuiciado la norma contenida en el artículo 162.2 de la LGSS , conforme a la cual: ' sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector '. Para resolver esta cuestión es necesario recordar que son hechos no controvertidos que en enero de 2.007, el actor se benefició de una subida salarial para compensarle por la mayor complejidad de las funciones y el mayor trabajo que asumió como consecuencia de su ascenso -pasó de la categoría de auxiliar diplomado a auxiliar mayor diplomado- (hecho probado cuarto).Desde el 1 de noviembre de 2.010 percibe una pensión por jubilación parcial, con una base reguladora de 1.396,67 euros en lugar de la que resultaría si se hubiese calculado con las cotizaciones reales que asciende a 1.791,83 euros, al aplicar el INSS la previsión contenida en el citado artículo 162.2 de la LGSS (hecho probado primero).

3. Como argumenta el letrado del INSS, el precepto reseñado contiene una presunción a favor del carácter fraudulento de los incrementos en las bases de cotización del solicitante de una pensión de jubilación, ocurridos dentro de los dos últimos añosanteriores al hecho causante, y siempre que aquéllos no respondan a factores objetivos ni sean los debidos. Dicha norma tiene por finalidad evitar que el trabajador se beneficie de una pensión con un importe superior a la debido.

Ahora bien, como se desprende del tenor literal de la citada norma, la presunción legal no puede aplicarse más allá de los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de la pensión de jubilación, sin que ello, como se ha encargado de señalar el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 30 de enero de 2.001 , 8 de abril de 1.992 y 22 de abril de 1.998 ), sea óbice para aplicar las normas del Código Civil (artículos 6.4 y 7.2 ) que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases de cotización en períodos superiores a los dos últimos años anteriores a la solicitud de la pensión pública. En consecuencia, si no concurre el hecho indicio descrito en el artículo 162 de la LGSS - aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector, producidos en los dos años anteriores al hecho causante-, la carga de la prueba recaerá en quien alegue el carácter fraudulento de dichos aumentos salariales, puesto que la presunción legal contenida en dicho precepto sólo tiene virtualidad dentro del período temporal indicado y el fraude de ley no puede presumirse.

4. La proyección de la doctrina anterior sobre el caso enjuiciado conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la Entidad Gestora, ya que los incrementos de las bases de cotización del actor preceden tres años a la fecha de su solicitud de la pensión de jubilación parcial, de modo que no puede aplicarse la previsión contenida en el artículo 162.2 de la LGSS y el INSS no ha probado la existencia del fraude de ley que alega, por lo que esta Sala no cuenta con dato concluyente alguno que desautorice la convicción formada por la magistrada de instancia, por cuanto para que se pueda considerar fraudulenta una subida salarial, con la consiguiente elevación de las bases de cotización, es preciso que además de la misma se acrediten otros elementos que permitan sostener la existencia del comportamiento fraudulento alegado.

Por todo ello, resulta forzoso rechazar la censura jurídica denunciada y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2,b) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, de fecha 25 de noviembre de 2.013 , y, en consecuencia, la confirmamos en su integridad.

No procede la imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0521 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.