Sentencia Social Nº 1791/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1791/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecisiete de Septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1568/15, interpuesto por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE)contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 21 de enero de 2.015 ,en Autos núm. 12008/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ambrosio en reclamación sobre DESPIDO, contra la hoy recurrente y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2.015 , por la que se estimaba parcialmente la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: El actor, Ambrosio , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el día 1 de marzo de 1984 para la demandada, con la categoría profesional de oficial administrativo y salario bruto mensual de 2540,50 euros, con prorrata de pagas extras incluidas.

SEGUNDO: Con fecha de 7 de agosto de 2013 la demandada entregó al actor carta de despido disciplinario con fundamento en el artículo 54 2d) ET y 66c y 67c del Convenio de aplicación de la ONCE, por comisión de infracción muy grave consistente en la realización de las siguientes conductas:

1.- el viernes 14 de junio de 2013 realizó el arqueo de caja sin hacer constar la retirada personal de un billete de 50 euros

2.- el 10 de mayo de 2013 no realizó las citaciones médicas para reconocimientos de IT que le correspondían

3.- el 6 de junio de 2013 realizó un apunte en la cuenta de un vendedor que en realidad correspondía a la cuenta de todos los vendedores de ese día.

TERCERO.- El viernes 14 de junio de 2013 el actor retiró de la caja a su disposición un billete de 50 euros para pagar un recibo de luz que tenía pendiente y con intención de restituirlo el lunes inmediatamente siguiente.

El 6 de junio de 2013 realizó un apunte en la cuenta de un vendedor que en realidad correspondía a la cuenta de todos los vendedores de ese día.

CUARTO.- El actor no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

QUINTO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentado sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE), recurso que posteriormente formalizó,siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por Don Ambrosio contra la Sociedad ONCE y declara despido improcedente el cese del trabajador de fecha 7 de Agosto del 2013 condenado a la demandada a las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. Contra dicha decisión se alza la Organización de Ciegos Españoles en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., solicita la modificación del paf 1º del Hecho Probado Tercero de la sentencia. Con apoyo en el informe técnico de control que consta en el folio 375, documento foliado como 474, contestación al pliego de cargos que consta en el folio 389 de los autos ofrece a dicho antecedente, la redacción siguiente: 'En la auditoría que se realizó el día 17 de junio por el Técnico de Control se comprobó que el acta de arqueo correspondiente al día 14 no reflejaba la cuantía de la caja, pues el actor retiró de la caua a su disposición un billete de 50€'.

Elimina de dicho ordinal la expresión que recoge la finalidad de los cincuenta euros que faltaban en el arqueo y que habían sido cogidos por el trabajador que acciona así como la finalidad de reponerlos en el siguiente día. Ciertamente que estamos ante una 'declaración de intenciones' que tiene difícil encaje en los datos objetivos y constatables que, ni tan siquiera, parte de un hecho 'indubitado y cierto' que sea piedra angular de una 'deducción' o 'presunción judicial'. Es por ello que ha de alcanzar éxito lo postulado quedando redactado dicho antecedente en la forma expuesta.

SEGUNDO.-Se denuncia, con correcto amparo procesal la infracción de los arts 54.2 d) del ET en relación con los Arts 66 y 67.c 1 y 4 del Decimocuarto y Decimoquinto Convenio Colectivo de la ONCE e infracción de la jurisprudencia existente respecto a la aplicación de la teoría gradualista. Las conductas que se atribuyen al actor, en cuanto son las recogidas como causas de su cese, son las siguientes:

A.- El Viernes 14 de Junio realizó el arqueo de caja sin hacer constar la retirada personal de un billete de 50 euros.

B.-El 10 de Mayo del 2013 no realizó las citaciones medicas para reconocimientos de IT que le correspondían.

C.- El DIA 6 de Junio del 2013 realizo un apunte en la cuenta de un vendedor que en realidad correspondía a la cuenta de todos los vendedores de ése día.

Es la trasgresión de la buena fe contractual e intima relación con la Teoría Gradualista lo que se discute en el proceso y, por ende, en el recurso al no conformar la empresa que la Magistrado, en aplicación de ésta 'proporcionalidad' falta/sanción, haya considerado desmesurada la as grave de las sanciones en el ámbito laboral y haya considerado el cese como despido improcedente.

Ciertamente que las signadas en las letras b) y c) carecen de relevancia y no pueden exceder, en cualquier caso, de una mera 'amonestación' o 'sanción disciplinaria leve, la que si adquiere importancia y a la postres es en la que se centra el recurso, es aquella primera referida a la transgresion de la buena fe contractual ..

Pues bien, respecto de la misma, a la estela de la doctrina del TS ésta Sala ha reiterado que .... 'el contrato laboral se caracteriza por las notas de fidelidad y lealtad que si en el mundo contractual civil y mercantil significan parte esencial en la relación que une a los contratantes, adquiere en el contrato laboral, con carácter, por supuesto recíproco, un especial relieve y significación' lo que se traduce en que, quebrantados aquellos principios, el cese del trabajador es procedente' y es que, no ha de olvidarse, 'la empresa, además de una organización dirigida a la producción de bienes y servicios, es una célula social en la que se integra el hombre para su plena realización mediante su trabajo, privilegio, deber y vocación de la persona. De aquí que las reglas más elementales que norman la convivencia tengan que ser fielmente observadas, precisamente con mayor cuidado en el ámbito donde el hombre pasa la mayor parte de su existencia, por el empresario y por los trabajadores, tanto entre aquél y éstos, como entre éstos mismos, pues sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada uno de ellos, fundamento básico de la paz social, según reconoce el artículo 10.1 de la Constitución '. Que duda cabe, según lo dicho, que en el supuesto de un despido disciplinario, por transgredir aquella buena fe contractual ha de ponerse en relación con no pocos principios que rigen en el Derecho Penal y que son extrapolables a todo proceso sancionador. Y en dicha línea, haciendo un análisis de la norma estatutaria que se dice violada ha de partirse de que la misma regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ('las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET , 108.1 y 114.2 LPL q) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ). Pero éstas facultades empresariales está sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET ), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL EDL 1995/13689 y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). En éste sentido, sigue diciendo la STS de 19 de Julio del 2010 , 'La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET q ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ). Sigue razonando dicha resolución del Alto Tribunal que la jurisprudencia social, en especial en los ahora inexistentes recursos de casación por infracción de ley, ha establecido un cuerpo de doctrina sobre las conexas causas de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo; muchas de dichas resoluciones singularmente, entre otros, en supuestos afectantes a trabajadores de entidades bancarias o de ahorro o, como es el caso, encargado de realizar el arqueo de fondos ingresados y operaciones contables en los que se cuestionaban las operaciones por ellos efectuadas. Cabe destacar, entre otras, las siguientes sentencias en las que interpreta el art. 54.2.d) ET declarando:

A) La procedencia del despido, confirmándose en un supuesto en el que el camarero no registra las consumiciones servidas y cobradas, con independencia de cuantía, afirmándose que ' de manera consciente y deliberada en lugar de ticar en la caja el valor de las consumiciones servidas, control de la empresa, no lo verificó, ni el importe de las bebidas lo ingresó en ella, con lo que de modo grave y culpable transgredió la buena fe contractual, esto es, la fidelidad y lealtad que todo empleado ha de tener para con la empresa que remunera su trabajo, sin que la cuantía de las consumiciones servidas, a tales fines, tenga repercusión para atenuar el sancionable proceder del actor, ya que esta Sala tiene declarado, sentencias de 29 de marzo de 1985 y 24 de junio último, entre otras muchas, que la inexistencia de perjuicios o la escasa importancia de estos derivados de la conducta del trabajador, enerve la conclusión expuesta, al no ser trascendente a los fines debatidos... que no se hayan causado perjuicios económicos a la empresa, al no ser requisito indispensable para apreciar la comisión de tal falta, que se configura por la carencia de valores éticos en quien comete tal infracción ' ( STS/Social 16-octubre-1986 -infracción de ley). Aunque contempla la posibilidad de que pudieran existir circunstancias con ' repercusión para atenuar el sancionable proceder del actor ', entiende que no son tales el que ' no se hayan causado perjuicios económicos a la empresa '.

B) En el supuesto de un cajero que no justifica las faltas dinerarias detectadas por la empresa, se confirma la procedencia del despido, argumentándose que ' La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero , 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: -- que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido.

Ha de acudirse al caso concreto que ahora se analiza para determinar, lo que también es Norte Jurisprudencial en el Derecho Sancionador, la aplicabilidad de la tesis gradualista (' es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado '. Dicho lo anterior, la moderna doctrina Jurisprudencial puede resumirse:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Dicho lo que antecede La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Pues bien, trasladando todo lo anterior al caso que se analiza ha de concluirse que la Juzgadora aplica una teoría, gradualista, que no se corresponde con el supuesto que se analiza. Y es que las circunstancias del caso van más allá de la 'levedad' o 'gravedad' y transforman la conducta en aquella muy grave por la que es sancionada. Y ello es así por cuanto, del propio tenor de la sentencia, queda evidenciado:

A.- El actor, con l a categoría profesional de de oficial administrativo y salario bruto mensual de 2549,50 euros, es quien realiza el arqueo de los productos de la ONCE que se venden a terceros en la obra social que constituye la finalidad de dicha Organización.

B.- El Viernes 14 de Junio del 2013 realiza, como le correspondía, el oportuno arqueo no reflejando en el mismo la falta de un billete por importe de 50 euros. Este billete lo había tomado el trabajador sin hacer constar, en la nota que reflejaba la operación contable, que 'por necesidad extrema' lo había cogido él con la intención de reponerlo.

C.- Para dicha operación, que en supuesto extremo de necesidad perentoria no seria grave precisaba, o bien hacerlo constar en el acta o bien, con autorización de un superior o conocimiento de éste, realizar dicha 'distracción' lo que, en modo alguno consta.

D. - Es una inspección o auditoria realizada el día 17 de Junio por el Técnico de Control se detecta que en acta de arqueo no se correspondía con el contenido económico de caja faltando de ella la suma de 50 euros. Estas auditorias son imprevisibles y no diarias y, con independencia de la vedad/falsedad del documento contable, lo que si es cierto es que el trabajador retiró una suma de la empresa para usos particulares sin contar con la debida autorización y, como se dijo, sin hacer una llamada de atención sobre el descuadre que pudiera de relieve a superiores instancias o controladores, la ausencia de apropiación y si la necesidad perentoria (que no queda acreditada en modo alguno) se hacer uso de tales fondos. La modificación histórica no permite hacer las suposiciones que hace la juzgadora en el tercero de sus hechos probados y, menos aun, ésa retirada de efectivo para pagar un recio de luz que tenia pendiente y que, como se mantiene por quien recurre, ni se acredita en su realidad y existencia.

A ésta conducta si le da notas de voluntariedad la Juzgadora sin que la Sala comparta, a tenor de la línea Jurisprudencial a que se hizo referencia 'ut supra', la aplicación de la teoría gradualista que hace la sentencia combatida. Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc.Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET EDL1995/13475, en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. Estamos ante un hecho intencional, realizado según expresiones de la Magistrada, de forma 'consciente' y sin que la Sala observe la existencia de causas 'eximentes' de dicha conducta. Siendo esto así, es clara la ruptura de la buena fe contractual y que el principio de buena fe y confianza que ha de presidir la relación laboral se rompe lo que legitima a la empresa a proceder, ante el hecho típico previsto en Convenio de aplicación, anudarle la sanción que le es propia. No se discute que tanto el Decimocuarto Convenio, como el que le sigue , tipifican la conducta del trabajador como falta muy grave, distracción de dinero con fines particulares sin la debida autorización o consentimiento de la Dirección siendo cierto que seria aquel XIV Bloque pacionado el de aplicación, lo que reitera el XV Convenio haciendo inaplicable el principio de retroactividad de la norma mas favorable, concluyendo sus preceptos tipifique la con pues es el vigente en el momento de cometerse el hecho que, con la tipicidad precisa en los Arts 66 y 67, es sancionado con el despido que se le anuda y, no únicamente en los referidos Convenios en los que se tipifica la conducta que se tiene como verdad formal y anuda la consecuencia sino, de igual forma, en el propio ET.

Es por lo expuesto que, con estimación del recurso, la sentencia ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando el recursode suplicación interpuesto por la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE)contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 21 de enero de 2.015 ,en Autos núm. 12008/13, seguidos a instancia deDON Ambrosio , en reclamación sobre DESPIDO, contra la hoy recurrentedebemos revocar y revocamos dicha resolución declarando despido procedente el cese del trabajador por la Sociedad demandada.

Devuélvase a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), hoy recurrente, la totalidad de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.