Sentencia Social Nº 1794/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1794/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILMAR. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de Julio de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1222/12, interpuesto por María Virtudes y INSTITUTO ANDALUZ DE LAS ARTES Y LAS LETRAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA en fecha 17/10/12 en Autos núm.503/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Virtudes en reclamación sobre DESPIDO contra INSTITUTO ANDALUZ DE LAS ARTES Y LAS LETRAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/10/12 , por la que Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Virtudes frente a Instituto Andaluz de las artes y las letras de la Consejería de cultura de la Junta de Andalucía, se declaró la improcedencia del despido de la actora de fecha 20 de marzo de 2011, condenando a la entidad demandada Instituto Andaluz de las artes y las letras a abonar a la actora la suma de 11.762,01 euros en concepto de indemnización por despido, así como al abono de salarios de trámite desde el día del despido hasta el de notificación de la presente resolución.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La actora, María Virtudes

, empezó a prestar servicios por cuenta de la demandada con fecha de 1 de junio de 2008 y hasta el 20 de marzo de 2011, en virtud de un contrato de duración determinada para obra o servicio determinado consistente en 'puesta en marcha del conjunto monumental de la Alcazaba de Almería', y con salario total anual de 22.639,66 euros (doc 4 demanda).

2º.- Con anterioridad (doc 1 aportado en el acto de la vista y testifical) había trabajado igualmente en la Alcazaba, realizando similares funciones, para las siguientes entidades y en los siguientes períodos de tiempo:

-10/04/2006 a 12/11/06: Indalarte Turismo Cultural SC

-14/11/06 a 31/05/08: Logística de Actos SL

3º.- Mediante escrito de fecha de 4 de marzo de 2011 y efectos de 20 del mismo mes y año, la demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por finalización de la obra o servicio objeto del mismo.

4º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo o representación legal o sindical alguna.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por María Virtudes e INSTITUTO ANDALUZ DE LAS ARTES Y LAS LETRAS, recursos que posteriormente se formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, estima parcialmente la demanda formulada y declara que el cese de la demandante de fecha de efectos 20-03-2011, constituye un despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, fijando la indemnización en caso de no optar por la readmisión, en el importe de 11.762,01€, más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia. Rechazando la existencia de sucesión empresarial.

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia, se alza la demandante, formulando Recurso de Suplicación, que es impugnado de contrario, esgrimiendo un único motivo por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, entiéndase de la LPL , ya que dicha Sentencia ha sido dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, por lo que el régimen de recursos contra aquella Sentencia, según la Disposición Transitoria Segunda, punto segundo, se regirá por las normas de la LPL .

Dicha recurrente, esgrime la infracción del artículo 44 ET , por entender que ha venido desarrollando las mismas funciones en el centro de trabajo, existiendo un cambio de titularidad en la explotación, por lo que postula que la antigüedad se remonte al 10-04-2006.

El indicado motivo no puede ser apreciado, partiendo para ello de la relación de hechos probados que han quedado inalterados, por cuanto a los efectos de la pretensión esgrimida, como señala el nº 2 del Art. 44 ET , tomando la definición del objeto de la transmisión de la Directiva 2001/23/CE (art. 1 b ), 'se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' ( STS 1-12-1999 RJ 2000, 516). Por lo tanto, es imprescindible para apreciar la indicada sucesión de empresas, que se proceda a la transmisión de los medios que manteniendo su identidad, tengan por fin llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, por lo que a título no exhaustivo, han de concurrir los requisitos de ( STJCE Spijkers 18-03-1983 ): - tipo de empresa o de centro de actividad que se trate; -transmisión de elementos corporales; - transmisión de elementos incorporales; -transmisión de mayoría del personal; - continuidad en la actividad.

De lo que se desprende que es esencial la transmisión de elementos significativos de los activos (SSTJCE Sánchez Hidalgo 10- 12-1998 TJCE 1998, 309; Gómez Pérez 10-12-1998 , 1998, 308; Oy Liikenne Ab 21-1-2001 , 2001, 22).

Al no quedar acreditados los requisitos expuestos, según la relación de hechos probados, no se aprecia la infracción invocada, y por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La empresa condenada Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, cuya actual denominación es la de Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, entidad adscrita a la Consejeria de Cultura de la Junta de Andalucía, formula Recurso de Suplicación contra aquella Sentencia, que es impugnado de contrario, esgrimiendo dos motivos. Uno por la vía del apartado b) del artículo 191 LPL , para la revisión de los hechos probados, que a su vez contiene cuatro suabpartados:

A) En relación al hecho probado primero, se postula la siguiente redacción alternativa:

Donde dice: '...con salario total anual de 22.639,66 euros (doc 4 demanda)'

Se solicita: '...con salario día a efectos de despido de 52,20 euros'

Dicha modificación la basa el recurrente, en el documento numero cuatro del expediente administrativo, que obra al folio 25 a 27 de los autos, aduciéndose que en el mismo existe el contrato de trabajo por el que se fija 30 horas semanales, con fecha 1 de agosto de 2010, con una retribución anual de 19.044,21 euros brutos. Y continua aduciendo el recurrente, que la propia Sentencia establece en su fundamento de derecho cuarto, que el salario día es de 53,90€.

Efectivamente, del documento invocado (folios 25 a 27) se acredita que se redujo la jornada que inicialmente fue pactada en 35 horas semanales (folios 23 y 24), con una retribución anual de 22.639,66€ bruto, incluido partes proporcionales de pagas extras, para posteriormente desde el 1-08-2010, se redujo la jornada a 30 horas semanales, (aún cuando por error en el folio 5 de los autos, se dice 'pasando a realizar 36 horas semanales...'), con una retribución anual de 19.044,21€ con inclusión de partes proporcionales de pagas extras.

B) En relación al hecho probado segundo, se pretende su supresión, por la siguiente redacción alternativa:

Hecho Probado 2º

'Con anterioridad (doc 1 aportado en el acto de la vista y testifical) había trabajado igualmente en la Alcazaba, realizando similares funciones, para las siguientes entidades y en los siguientes períodos de tiempo:

-10/04/2006 a 12/11/06: Indalarte Turismo Cultural SC

-14/11/06 a 31/05/08: Logística de Actos SL'

Redacción Alternativa

'La antigüedad de la actora es de uno de junio de 2008. Las funciones que ha realizado la actora son las siguientes: control de taquilla, expedición de tickets, mantenimiento y supervisión de los cuatro proyectores, entrega de dípticos informativos, organización de visitas guiadas, en inglés y en español, y elaboración de estadísticas e informes sobre visitantes.'

Aún cuando se indica al inicio de dicho motivo, la supresión del hecho probado, posteriormente se aduce la adición al mismo, basándose para ello en el contrato de trabajo (folio 2 a 4 del expediente) y en el documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada, a fin de acreditar las funciones que realizaba la demandante, eran coincidentes con el contrato de trabajo.

Dicha adición, o bien supresión, no puede ser estimada, por cuanto, es irrelevante, dado la inalterabilidad del hecho probado primero, donde queda acreditado que la actora, inicio la prestación de sus servicios por cuenta de la demandada, con fecha 1 de junio de 2008.

Dicha adición así debe ser estimada, dado que la Magistrada de instancia, con evidente valor de hecho probado, así lo narra en el fundamento tercero penúltimo párrafo, basándose para ello en el mismo documento que ahora invoca el recurrente.

Adición al hecho probado tercero, la siguiente redacción:

'Con fecha 2 de noviembre de 2006, se dictó por la Consejería de Cultura encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales para actuaciones en la Alcazaba de Almería. La encomienda ha quedado sin efecto con la transformación de la Empresa Pública en Agencia Pública empresarial de las previstas en el artículo 68 de la Ley de Administración de la Junta de Andalucía . La Ley 1/2011 de 17 de febrero, y el Decreto 103/2011 de 19 de abril, transforman la Empresa en Agencia Pública Empresarial, determinado en su artículo 6 que la Agencia, en materia de patrimonio, sólo puede realizar las actividades que se le atribuyan o se le adscriban. Por ello, agotada la encomienda de gestión del año 2006, no habiéndose dictado acto formal de integración o adscripción sobre la Alcazaba de Almeria.'

Se basa en el documento nº 4, para acreditar que agotada la encomienda de gestión del año 2006, existe causa de terminación del contrato de obra o servicio. El redactado que se pretende es una valoración que efectúa la parte del contenido de la Orden que se invoca, lo que es contrario a la doctrina que de forma consolidada exige la revisión de los hechos probados (por todas STJA Granada 4-05-1993 Rec. 592/1993).

Por último se debe indicar que la extinción de la encomienda de gestión debería afectar por igual al resto de compañeros de la demandante, lo que al parecer no ha ocurrido. Por lo que no procede dicha adición.

Adición al hecho probado tercero, según el siguiente tenor:

'la actora ha percibido como indemnización por la finalización del contrato temporal el importe de 1.169,98 euros (FOLIO 16 y 17 DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO).'

Aduciéndose que no siendo impugnado el finiquito, por el que se le abono aquella cantidad, su importancia radica en tratar de aminorar la indemnización a satisfacer por la demandada, sí el despido se considera improcedente.

Dicha adición, al responder a dichos documentos, así debe ser estimada.

CUARTO.- Por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL , se denuncia:

La infracción del artículo 15 del ET , con cita de diversas Sentencias de Tribunales Superiores, que como es sabido no conforman Jurisprudencia, a los efectos del presente Recurso. Entendiendo que la encomienda de gestión, al estar sometida a disponibilidades presupuestarias, se admite el fin de la obra cuando cesa la misma.

Dicha censura no se puede estimar, para lo que se debe adelantar, que los requisitos que deben concurrir en el contrato por obra o servicio, como señala la STS Unif. Doct. de 11 mayo 2005 . RJ 0054981, y las que se citan en la misma: 'Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) que lo desarrolla (BOE de 8 de enero de 1999) --vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes:a)que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;b)que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;c)que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; yd)que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.-...'. ( SSTS 21 de septiembre 1993 ( RJ 1993, 6892), 26 de marzo 1996 ( RJ 1996, 2494), 31 de marzo 2000 ( RJ 2000, 5138), 15 de noviembre 2000 ( RJ 2000, 10291), 18 septiembre 2001 (RJ 2001, 8446), entre otras).

La obra o servicio que se plasmo en el contrato, consistia en 'puesta en marcha del conjunto monumental de la Alcazaba de Almería', en relación a la empresa demandada, Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, cuya actual denominación es la de Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, entidad adscrita a la Consejeria de Cultura de la Junta de Andalucía, la explotación de aquel monumento, entra dentro de sus fines estructurales, por lo que poner en marcha el mismo, no es sino una parte de su objeto, luego no cabe apreciar autonomía y sustantividad de aquel objeto contractual.

La demandante, en el mismo lugar, es decir, en el indicado conjunto monumental de la Alcazaba, desde el 10-04-2006 venía prestando similares funciones, luego solo cabe concluir, que dicho monumento no precisaba ser puesto en marcha, ya que al menos dos años antes a la firma del último contrato de la demandante, ya estaba funcionando, de lo que se deriva la conclusión del carácter indefinido (que no cabe confundir con fijo) que indica la Sentencia de instancia. Es decir, no se acredita la naturaleza temporal del objeto del contrato.

Sin perjuicio de que en el motivo del cese que se invoca por la demandada, consiste en la finalización de la obra o servicio del mismo, lo que tampoco se acredita, dada la valoración de la prueba que efectúa la Magistrada de instancia, y que no ha sido contradicha, se debe indicar que no se puede confundir la obra o servicio con los proyectos subvencionados para una concreta y específica actividad, sin que la mera existencia de la financiación del Programa, Plan o Proyecto mediante una subvención, lleve ineludiblemente aparejada la naturaleza temporal de la contratación del demandante, al afectar exclusivamente al sistema de financiación del Plan o Proyecto, pero no a losserviciosque se financian que permanecen inalterables ( STS Sala 4ª 19-03-2002. Rec. 1251/2001 ; STS Unif. Doct 10-11-2006 RJ 20069067, específicamente para los Planes o Proyectos subvencionados).

Por cuyos razonamientos, no se estima la infracción invocada, debiendo ser rechazado el motivo formulado.

Por igual motivo, se denuncia la infracción del art. 56 ET por error de calculo en la indemnización.

Para lo que se estima como salario correcto, según aduce el propio recurrente, el de 53,90€ al día, y el total de días indemnizables los fija en 124 días por el periodo que media entre el 1-03-2008 al 20-03-2011, por lo que entiende que la indemnización correcta es la de 6.683,60€, a la que habrá que restar la cantidad ya entregada por fin del contrato temporal de 1.169,98€, considerando por tanto, que la cantidad final correcta sería la de5.513,60€.

Efectivamente en la Sentencia dictada en la instancia, para fijar la indemnización por despido por importe de 11.762,01€, se parte del salario de 22,639,21 euros al año, así fijado en el contrato de trabajo originario, que fue suscrito por las partes.

Se aprecia error involuntario, dado que partiendo de que no se admitió la sucesión empresarial, los años de servicio que deben servir de computo para el calculo indemnizatorio, debe serlo a partir del 1-06-2008. Y en cuanto, al día final del indicado computo, de conformidad con la STS en unificación de doctrina de 31-10-2007 Rec. 4181/2006 , el computo de la indemnización, se ha de calcular hasta el último día del mes en que se produjo el despido. Es decir, hasta el 31 de marzo del 2011.

Sin que en la indicada indemnización por despido, se pueda acoger la compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción del contrato temporal ( Art. 49.1.c ET ), ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS Unif. Doct. 9-10-06 Rec. 1803/05 ).

Y por último se debe concluir añadiendo, que el salario anual, se debe dividir por 365 días, y no por 360 ( STS 9/5/11 RCUD 2374/2010 ).

En resumen, sobre un salario de 53,90€ al día, bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, y un periodo de calculo de la prestación de servicios a efectos de la indemnización por despido, que discurre entre el 1-06-2008 al 31-03-2011, la indemnización que le corresponde, es de 6.845'30€, admtiéndose parcialmente el recurso formulado.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO ANDALUZ DE LAS ARTES Y LAS LETRAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE ALMERIA en fecha 17/10/12 , en Autos seguidos a instancia de María Virtudes en reclamación sobre DESPIDO contra INSTITUTO ANDALUZ DE LAS ARTES Y LAS LETRAS,se revoca la Sentencia dictada en la instancia, en el exclusivo sentido de que la indemnización que corresponde asciende al importe de 6.845'30 € (SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS). Desestimándose el resto de motivos, y debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso formulado por Dª María Virtudes .

Se acuerda la devolución del depósito a INSTITUTO ANDALUZ DE LAS ARTES Y LAS LETRAS y, de la cantidad consignada, la diferencia entre la condena expresada en la instancia y la que ahora se decide.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena,o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1222.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.