Sentencia Social Nº 1794/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8054183
EPC
Recurso de Suplicación: 115/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 17 de marzo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1794/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
y MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 30 de marzo de 2015
dictada en el procedimiento Demandas nº 1139/2012 y siendo recurrido/a FRIGORÍFICOS DEL MERCAT DEL
PEIX, SA, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Basilio . Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-1-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Acceptar en part la demanda interposada per Basilio contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua Asepeyo, i Frigoríficos del Mercat del Peix, S.A., per tant: 1- Revoco la resolució administrativa impugnada, i declaro el demandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Total, derivada de Accident de Treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 55 per cent de la base reguladora de 2.574,91 ? mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des del 14/1/2012.

2- Condemno als demandats a atenir-se a l'anterior declaració, i a la Mútua Asepeyo codemandada, a constituir en el Servei Comú de la Seguretat Social, el capital cost de renda adient per a cobrir l'esmentada prestació, sens perjudici de les responsabilitats legals de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i la Tresoreria General de la Seguretat Social.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer.- El demandant Basilio , nascut el dia NUM000 /1959, i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM001 , prestava serveis com a Encarregat de cambra frigorífica per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 17/01/2011, a instancia de la Mutua que cobreix les contingències professionals, presentada el dia 05/06/2012. Es va iniciar expedient per a la valoració d'Incapacitat Permanent, la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, el 29/06/2012 va emetre informe-proposta, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 06/07/2012, en la que es reconeix el demandant en situació d'Incapacitat Permanent amb Lesions Permanents no Invalidants, derivada de Accident de Treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: 'Limitación de la movilidad conjunta de la acticulación del hombro en mas del 50 por 100'.

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia que fou desestimada per nova resolució de 09/10/2012.

Quart.- Les lesions que afecten el demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: Després de sobreesforç i caiguda el gener de 2011, es manifesta síndrome subacromial esquerra, amb ruptura parcial del supraespinós i signes d'artrosi acromioclavicular amb pinçament de l'espai subacromial. El juny de 2011 es practica acromioplastia i bursectomia, tanmateix es manté clínica de síndrome subacromial sever, amb limitació de mobilitat en tots els arcs, especialment en abducció amb 64,5º, dèficit muscular, pèrdua de força a la ma esquerra del 34%, i dolor articular, raó per la que es practica nova artroscòpia a l'octubre de 2014 apreciant ossificació subdeltoidea, bursitis, i degeneració del làbrum anteroinferior, es practica bursectomia i exèresis de osteòfit clavicular, en el posterior seguiment s'observa mínima millora del balanç articular, però si disminució del dolor i millor tolerància a la mobilitat activa i passiva. Antecedent de acromioplastia a l'espatlla dreta el 2006, amb seqüeles de dèficit de mobilitat moderat en tots els arcs.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada és: 2.574,91? pel grau de Total. Pel grau de Parcial, la base reguladora mensual es la de2.702,34?. I els efectes econòmics des del moment del cessament en l'activitat professional desenvolupada .

Setè.- El lloc de treball d'Encarregat de Moll que ocupava el demandant, comporta efectuar el control de mercaderies que surten i entren al magatzem, comprovant que coincident la mercaderia entrada o sortida amb els corresponents albarans o documents d'expedició, validant aquests documents, efectuar les pesades de mercaderia, tractar personal i telefònicament amb clients, conductors i altres treballadors, i mobilitzar caixes de mercaderies per a tasques de verificació, recompte, pesada, o altres circumstancies, i conducció de transpaleta, realitzant la major part de l'activitat en posició dempeus i en deambulació . '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte codemandada INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y MUTUA ASEPEYO, las que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron el demandante Basilio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación el I.N.S.S. y Mutua Asepeyo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 21 de los de Barcelona en fecha 30/3/2015 y en la que, y como se ha visto, se estima la demanda presentada contra las ahora recurrentes por D. Basilio para declarar al mismo en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de 'encargado de cámara frigorífica' derivada de accidente de trabajo con derecho a la correspondiente prestación que la sentencia especifica en su cuantía y fecha de efectos y de la que declara responsable a la mutua recurrente. Se indica en la sentencia, al efecto y en resumen, que 'la naturaleza y grado de afectación de las lesiones que padece la parte actora suponen una drástica limitación funcional para la bimanualidad tanto con la fuerza como con la manipulación de cargas medianas así como la mera movilidad conjunta y repetitiva de ambas extremidades superiores pues si bien la extremidad superior derecha se mantiene funcional, lo es con limitación de los arcos de movilidad, así como la extremidad superior izquierda no se puede considerar funcional para actividades de movilidad activa repetitiva ni para movilidad en arcos amplios, ni para ejercer fuerza ni levantar pesos, pues la persistencia del síndrome subacromial con dolor e impotencia funcional que existía al momento del hecho causante y que ha perdurado hasta finales de 2014, cuando se ha conseguido reducir el dolor pero se mantiene la limitación ergonómica del hombro izquierdo....'.

El trabajador sufrió, recordemos y como se explica también por el órgano judicial de instancia, un accidente de trabajo en el año 2011, el 17 de enero, al levantar una puerta. Sintió, diría, un dolor en el hombro y en el brazo izquierdos siendo diagnosticado de ruptura parcial del tendón supraespinoso habiéndose practicado, como registra el órgano judicial de instancia, acromioplastia y bursectomía tras las cuales presenta 'limitación de movilidad en todos los arcos, especialmente en abducción con 64.5º, déficit muscular, pérdida de fuerza en la mano izquierda del 34% y dolor articular, razón por la que se practica nueva artroscopia en octubre de 2014 apreciando osificación subdeltoidea, bursitis y degeneración del lábrum anteroinferior, se practica bursectomía y exéresis de osteofito clavicular....en el posterior seguimiento se observa mínima mejora del balance articular pero sí disminución del dolor y mejor tolerancia a la movilidad activa y pasiva....'.

En relación a la profesión del demandante lo que se dirá en la relación de hechos probados es que éste trabaja como 'encargado de muelle' debiendo ocuparse del 'control de mercancías que salen y entran del almacén, comprobando que coincidan la mercancía entrada y salida con los correspondientes albaranes o documentos de expedición, validando dichos documentos, efectuando pesajes de mercancías, trato personal y telefónico con clientes, conductores y otros trabajadores y movilizando cajas de mercancías para tareas de verificación, recuento, peso u otras circunstancias y conducción de transpalets, realizando la mayor parte de la actividad de pié y en deambulación'.



SEGUNDO.- Interesa ambas recurrentes, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la sentencia impugnada por entender que con la sentencia impugnada resulta infringido, dirán, el art. 137.4 de la L.G.S.S .. Señalará el I.N.S.S. en su recurso que 'existe limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 50%...(y que) el actor es encargado de cámara frigorífica encuadrado en el grupo 4 de cotización y sus tareas fundamentales no implican esfuerzos físicos importantes y sostenidos con extremidades superiores....que ya se solicitó la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por un accidente de trabajo que ocurrió en el año 2006 y que afectó al hombro derecho y en las sentencias que obran a los folios 229 a 248....se pone de manifiesto que el movimiento de cajas que puede realizar el actor es circunstancial y por consiguiente, no parece formar parte de las tareas fundamentales de su profesión habitual...'.

En el recurso presentado por la Mutua se afirma, por su parte, que 'la valoración biomecánica del hombro izquierdo muestra una funcionalidad del 56%, levantar peso 38% de funcionalidad y mover peso 74% (folio 144 prueba biomecánica) y el ICAM...lo valora como limitación de movilidad del hombro izquierdo en menos 50%...(y) por lo tanto no tiene lesión incapacitante en el hombro izquierdo...'. Y añadirá, 'las tareas habituales...no requieren ningún esfuerzo bimanual ni posturas forzadas o levantamiento de pesos por encima de la cabeza....'. De manera que, concluye, 'el trabajador no tiene ninguna limitación funcional que le impida seguir realizando las tareas fundamentales de 'encargado de cámara frigorífica....'.



TERCERO.- La pretensión de las recurrentes debe ser, entendemos, estimada. La sentencia recurrida advierte en el registro de lesiones que se tienen como acreditadas, recordemos y como se ha ya recogido, la presencia, tras una ruptura que es parcial del tendón supraespinoso izquierdo, de unas concretas medidas de los balances articulares de movilidad que, recordemos también, y tras la segunda bursectomía y exéresis practicadas, una mínima mejora a la movilidad y sí una reducción significativa del dolor y la movilidad, activa y pasiva. Dicho esto no podemos sino recordar que esta Sala ha podido con anterioridad evaluar el alcance y significación funcional de los requerimientos del puesto de trabajo ocupado por el Sr. Basilio . Lo hicimos en sentencia de esta Sala de 16/12/2009 y de la que fue Ponente quien es su Presidente, el Ilmo. Sr. Quintana Pellicer. Confirmábamos al efecto la decisión del Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Barcelona que, y al efecto, podía señalar que y en el puesto de trabajo del citado Sr. Basilio como 'encargado sección almacén frigorífico', el movimiento de cajas era cierto pero circunstancial u ocasional como había advertido entonces la Magistrada de instancia. Por lo demás, y en ello coincide con el registro de hechos de la resolución recurrida, no cabe sino reconocer la preponderancia inequívoca en el citado peusto de trabajo como encargado de almacén de las funciones de control y organización de mercancías así como de relación con clientes y trabajadores de la empresa teniendo, como allí se reconoce y se afirma igualmente en la resolución recurrida, diversos trabajadores a su cargo. No podemos por ello y a partir de dichos datos sino coincidir con las recurrentes al negar la relevancia funcional para el ejercicio de las funciones administrativas y de organización indicadas que atribuye el órgano judicial de instancia a la lesión del hombro izquierdo, una ruptura parcial de tendón supraespinoso, que, y tras la segunda intervención, ha experimentado una mejoría indiscutible en cuanto a dolor y movilidad. Puede que la misma perjudique o limite al trabajador para el desarrollo de unas tareas que no pueden tenerse como fundamentales sino, y como afirmamos en la resolución del 2009, propiamente circunstanciales u ocasionales. No podemos por todo ello, y siempre a partir del citado registro de hechos probados, sino coincidir con las recurrentes en que no concurre en el caso del demandante aquella situación a que remite el art. 137.4 de la L.G.S.S . que se aplica en la sentencia y que exige, recordemos, que concurra una imposibilidad en el trabajador/a para continuar efectuando las tareas propias de su profesión como 'oficial de comercio menor'. No concurrente la contingencia en cuestión y aplicado, en consecuencia, incorrectamente el precepto legal de referencia procederá revocar la resolución recurrida para, y con desestimación de la demanda, absolver a la entidad demandada de las peticiones contenidas en la demanda confirmando al efecto las resoluciones administrativas recurridas que no reconocían en el trabajador demandante situación de invalidez en grado alguno de incapacidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el I.N.S.S. y por la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 21 de los de Barcelona en fecha 30/3/2015 en las actuaciones seguidas en dicho Juzgado con el nº. 1139/2012, debemos revocar la resolución recurrida para, y con desestimación de la demanda, absolver a la entidad demandada de las peticiones contenidas en la demanda confirmando al efecto las resoluciones administrativas recurridas. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.